男子欲强奸妇女，却因自身原因无法完成，如何评价本案?

　　【案例】 2019年8月一天，女子张某通过房屋中介租住刘某的房子，刘某是一位四十多岁的中年男子。年底，租赁到期，张某联系刘某归还钥匙，当日下午13时许，张某来到上述房屋内与刘某交接房屋钥匙，刘某以房屋内物品有损坏为由，阻挠张某离开房间，并强迫张某脱去外衣裤，通过抚摸等方式对张某进行猥亵，时间持续了半个小时。后张某使用微信向其男友和同学发出求救信息，朋友收到信息后报警。

　　这样一起案件并不复杂，可是本案在定性上争议很大，由于案件没有交代更多细节，本案争议的焦点在于房某的性别问题上。以下笔者结合案例，根据刑法相关规定，展开讨论，如有不当，敬请指正。

　　在涉及性犯罪案件中，性别非常重要，涉及到此罪与彼罪的问题。众所周知，强奸罪的对象只能是女性，强奸罪嫌疑人只能是男性，当男性被强奸时，只能定强奸猥亵罪，因此，准确界定性别，对于正确适用强奸罪与强制猥亵罪至关重要。

　　已查明的事实：刘某先天性性器官发育畸形，无明显女性体征，男性体征不明显，有男性生殖器，但不具备男性应有功能。刘某自幼时起就以男性身份生活，一直至今。经司法鉴定，刘某的染色体只有X，我们知道女性的染色体为XX，男性的为XY，说明刘某的生理性别为女性。

　　据此，刘某的生理特征为女性，社会特征为男性。

《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，该罪侵犯的法益是妇女性的自已决定权。强奸罪的对象只能是女性，而实施强奸者只能是男性，女性对女性或女性对男性实施的类似强奸行为，不符合强奸罪的违法构成要件，不构成强奸罪，可能构成强制猥亵罪。

　　该观点认为，刘某以暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，应当以强奸罪追究其刑事责任，刘某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂。

　　可见，该观点重视刘某人格的社会属性，具有合理性，因刘某社会身份一直是男性，而其本人也没有女性生殖器官，却有畸形的男性生殖器，因其不具有男性功能，无法完成性生活，属于客观障碍所致，因此，定刘某强奸未遂，有合理性。

　　对此，刘某辩称，其自己身体有病无法生育，不具备男性功能，无法和她人发生性关系，系性无能。

《刑法》第二百三十七条【强制猥亵罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　强制猥亵罪是《刑法修正案（九）》中修改的一个罪名，猥亵罪的对象将不再有性别限制。过去我国刑法中对于猥亵罪的犯罪对象仅限于妇女和不满14岁的儿童。2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》修改了刑法第237条强制猥亵妇女、儿童罪的条款，将猥亵妇女改为猥亵他人，"他人"当然既包括妇女，也包括男性。刑法修正案(九)生效后，对男性实施性骚扰，情节严重的，也可能构成犯罪。

　　该观点认为，刘某从生物学角度讲，女性染色体为XX，男性染色体为XY，由此看出，刘某的生理特征为女性。从时间来看，刘某对被害人实施猥亵的时间长达半小时之久，如刘某具备男性功能，其完全可以与被害人发生性关系，但其客观上并未实施与被害人发生性关系的行为。房某对被害人实施强奸应是客观不能，即刘某不具备强奸罪直接正犯的主体身份。刘某的行为不符合强奸罪的犯罪构成。但刘某通过言语暴力手段威胁强迫张某脱去外衣裤，通过抚摸等方式对张某实施猥亵的行为，符合强制猥亵罪的犯罪构成。

　　可见，该观点重视刘某的生物学特征，重视刘某的生理身份。

　　上述两种观点都有合理性一面，观点一重视刘某的社会身份，观点二重视刘某的生理身份，据此得出的裁判结果均无瑕疵。

　　笔者认为，基于刘某身体的特殊性，其无法正常完成性交是客观事实，如果综合考量刘某的性别特征，完全可以采用想象竞合的原则处理本案，因为强奸过程中必然伴随着猥亵行为，强奸故意中必然包括猥亵的故意，既然强奸者性别在生理属性与社会属性不一致，对刘某完全可以按照强奸罪（未遂）与强制猥亵罪（既遂）想象竞合，从一重处理。即强奸罪（未遂）与强制猥亵罪（既遂），哪个罪重就按哪个罪处罚。

　　结语：案件的最终裁判结果固然重要，便案件处理的说理过程更不可或缺，在坚持罪责刑相一致原则的前提下，给嫌疑人量多重的刑，定什么罪名，要让嫌疑人心服口服，让社会一般民众能够接受，这就不仅要追求裁判结果的合理与公正，更要重视裁判过程的说理性。