以案说法｜与幼女以夫妻名义同居并发生性关系构成强奸罪

据最高人民法院机关刊微信公众号“人民司法”11月24日消息：

裁判要旨

按民俗订婚并以夫妻名义同居而与幼女发生性关系的，虽是私下自愿发生性行为，无害于第三人，但仍然触犯了我国刑法规定的对幼女绝对保护原则，破坏了法秩序，不能简单视同婚内性行为，应认定构成强奸罪。恋爱关系或按民俗以夫妻名义共同生活等均不能阻却被告人的刑事责任，只能作为量刑情节予以考虑。

案号

一审：（2019）闽0583刑初2043号

案情

公诉机关：福建省南安市人民检察院。

被告人：杨某平。

2018年1月，被告人杨某平与杨某英（2004年11月出生）恋爱后，经双方父母同意，于2018年2月按照当地风俗习惯订亲，并以夫妻名义共同生活。被告人杨某平在明知杨某英未满14周岁的情况下，多次与杨某英发生性关系，杨某英于2019年7月31日产下一名女婴。2019年7月24日，南安市公安局民警接举报后抓获被告人杨某平。

审判

南安市人民法院经审理认为：被告人杨某平明知杨某英是不满14周岁的幼女，仍多次与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关的指控成立。被告人杨某平归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，对被告人杨某平予以从轻处罚并适用缓刑，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此判决被告人杨某平犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

一审宣判后，被告人杨某平未提出上诉，判决已发生法律效力。

评析

我国刑法第二百三十六条规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。从该规定的字面内容上看，只要与未满14周岁的幼女发生性关系，不管行为人是否明知是幼女，即便幼女同意，也没有使用暴力、胁迫、迷奸等违背女方意志的手段，都构成强奸罪。对于因恋爱、订婚、以夫妻名义同居等形式而与幼女发生性关系的行为是否排除在该规定之外，现行刑法没有相关明确规定。因此，对于本案杨某平与幼女先恋爱后按民俗订婚，并以夫妻名义同居是否构成强奸罪，实践中存在较大的争议，主要有两种不同观点。

第一种观点认为，杨某平的行为不构成犯罪。理由是，我国刑法兼具保护功能及保障功能，在依法保护未成年人的同时，也应保障被告人的合法权益。故适用刑法第二百三十六条的相关规定，不应仅从字面内容来理解，而应综合刑法的功能、基本原则来理解。本案被告人与幼女发生性关系的行为虽符合刑法第二百三十六条规定的字面内容，但被害人已满13周岁，身体发育亦较成熟，且系与被告人先恋爱后在双方家长同意的情况下订婚并以夫妻名义共同生活，对两性及婚姻家庭关系并非不理解，不能简单机械适用该规定，其行为仅仅是违反婚姻法有关结婚年龄的相关规定，应视同婚内性行为，排除在该条文规定的强奸罪之外，不宜过分扩大打击面。否则对被定罪的人来说，显然是不公正、片面、不合理的，不利于刑法的保障机能和人权的保障，不符合当前刑法保护与保障功能兼备与衡平的现代化之发展趋势。

第二种观点认为，杨某平的行为构成强奸罪，也即一审判决观点。笔者赞同该观点，理由如下：

一、从相关法律规定的立法趋势上看，我国刑法对不满14周岁的幼女实行特殊、优先、绝对保护的立法导向

根据刑法第二百三十六条的规定，只要行为人和不满14周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984年4月26日)第6条也作出相关规定：奸淫幼女罪(后规定为强奸罪),是指与不满14周岁的幼女发生性行为。其特征是：被害幼女的年龄必须是不满14周岁，一般地说，不论行为人采取什么手段,也不问幼女是否同意,只要与幼女发生了性的行为，就构成犯罪。而对于是否要求行为人必须明知是幼女而发生性关系才构成强奸罪，最高法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(2003年1月8日)（以下简称《批复》）规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系，未造成严重后果， 情节显著轻微的，不认为是犯罪”。据此，最高法院基于刑法体系、刑法基本原则之主客观一致原则与罪过责任原则，为避免客观归罪，首次作出行为人主观上必须明知是幼女才构成强奸罪的司法解释。但该解释在法学界、学术界及社会上引发很大争议。公众对《批复》几乎众口一词持反对态度，认为该《批复》更多地考虑了加害人的利益，而忽略了被害幼女需要的特殊保护，实施《批复》的结果将以幼女整体利益受损为代价去实现个别正义。这种损害儿童利益维护成人利益、损害女性利益维护男性利益的做法，违反了我国政府制定的《中国儿童发展纲要》总目标中规定的“儿童优先”的基本原则，也与《儿童权利公约》中确定的“以儿童的最大利益为一种首要考虑”的原则背道而驰，担心性侵儿童的犯罪行为会因最高法院的《批复》而作无罪处理，犯罪分子也因此被放纵，故建议最高法院尽快取消该司法解释。最高法院于当年8月下发了《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》，并于2013年明确决定废止《批复》，废止原因一栏明确写明“与刑法的规定相冲突”。2013年10月最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第19条规定：“知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女；对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”该《意见》也仅仅是规定如何认定“明知是幼女”，没有明确行为人必须主观上明知是幼女才构成强奸罪。况且，从《意见》规定的“对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女”的内容来看，也体现出只要与不满12周岁的幼女发生性关系的，不论是否明知，一律认定为强奸罪。据此，我国刑法对行为人与不满14周岁的幼女发生性关系构成强奸罪的，并不按照通常主客观相一致的刑法原则要求行为主观上有明知的故意，即刑法坚持最低限度的容忍，为幼女提供最高限度的保护，对不满14周岁的幼女实行特殊、优先、绝对的保护原则。

二、从立法目的上看，我国刑法对不满14周岁的幼女实行严格责任的保护原则

如上所述，从刑法第二百三十六条的规定及相关司法解释的立法趋向看，行为人只要与不满14周岁的幼女发生性关系，就构成强奸罪。其立法目的在于：幼女身心发育尚不成熟，缺乏辨别是非的能力，对性行为的后果与意义缺乏正确的理解与认识，不具备辨认理解自己性行为的能力，无法正确判断自己是否愿意，也欠缺足够的抗拒和抵御诱惑的能力，在生理上也尚未发育成熟到适宜发生性行为的程度，因此幼女的心智及身心发育与健康需要国家与社会特别地保护，而没有被赋予性的自由权。为避免幼女遭受不当性行为的侵害，国家充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先、绝对的保护原则，规定不管被害人是否同意，法律推定一切性行为都违背其真实意愿，行为人与幼女发生性关系均构成强奸罪。这在英美法等各国法律中是一致的认识，也即为了特别保护幼女的权利和利益。我国与大多数国家法律都规定了只要是同法定意思表示年龄以下的非合法配偶的女性发生性关系，即构成法定强奸的严格责任，以对未成年人实行严格责任的保护，切实保障未成年人的合法权益。

综上，不管从相关立法导向上看，还是从立法精神上看，只要与不满14周岁的幼女发生性关系，不管幼女是否同意，行为人是否明知是幼女，均构成强奸罪。以此类推，为贯彻绝对、优先、特殊保护幼女的立法原意，即使是基于恋爱、订婚以夫妻名义同居等形式，也均构成强奸罪。本案虽说是双方按民俗订婚并以夫妻名义同居，是私下自愿发生性行为，无害于第三人，但仍然有其特殊的危害性，触犯了我国刑法对幼女规定的绝对保护原则，破坏了法秩序，所以不能简单地将本案视同婚内性行为，幼女是否同意、行为人是否明知、恋爱关系或按民俗以夫妻名义共同生活等均并不能阻却被告人的刑事责任，只能作为量刑情节考虑。

（原题为《与幼女以夫妻名义同居并发生性关系构成强奸罪》）