“摆地摊”还有法律指南，你敢信？

新型冠状肺炎“席卷”过后，各行各业都受到影响。

为重振经济，2020年6月1日上午，官方表明“地摊经济、小店经济是就业岗位的重要来源，是人间的烟火，和‘高大上’一样，是中国的生机。”

此新闻一出，“地摊经济”迅速成为热搜，貌似朋友圈所有人都要去摆地摊。

但是，法律层面来说“摆地摊”属于什么性质？用人单位是否可以以员工“摆地摊”为由解除劳动合同呢？

-1-

法律层面上“摆地摊”属于什么性质？

根据《无证无照经营查处办法》第三条规定，摆地摊就是无需办理营业执照或者许可证，在政府指定区域内售卖农副产品、日常生活用品的行为，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动，或按照法律规定从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

简单来说，就是自然人以自己名义进行经营活动。

笔者认为，针对已经与用人单位建立劳动关系的自然人，即员工，若从事“摆地摊“的经营活动，是否完全据此被解除劳动合同，不能一概而论。

-2-

员工摆地摊

用人单位能否解除劳动合同？

本文将通过下述法律规定及案例分析，就员工从事“摆地摊”行为进行一个初步解析，以其后续进一步探讨。

解答这个问题，首先要了解用人单位能够单方解除员工的情形都有哪些？

《劳动合同法》第三十九条：

【用人单位单方解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

根据上述规定可知，与员工摆地摊行为有关联的规定，很可能会被认定为是符合上述第四款之规定，但进一步分析，依据第四款解除劳动合同的前提包括：

（1）劳动者与其他有人单位建立劳动关系；

（2）对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

因此，根据前述分析，针对自然人以自己名义进行“摆地摊”的经营活动，并非符合前述规定之“与其他用人单位建立劳动关系”的情形。

所以，直接据此法律规定，解除该类情形员工的劳动合同，笔者认为不能如此简单操作，即不能够依据此款予以解除劳动合同。

其次，结合实务经验，从用人单位的角度而言，对该各类兼职行为的解除，往往是基于该种方式——将禁止员工摆地摊等自主经营的规定写进规章制度中来实现。

实践中，很多公司将此表述为“不得兼职”等。

当员工存在自主经营行为时，用人单位便以第39条第二款为由解除劳动合同，但此种做法是否合法呢？下面给大家分享两例案例。

-3-

案例分享

【案例1】. 李蕾与上海娜可诗贸易有限公司劳动合同纠纷（（2018）沪0115民初25835号）

“本院认为，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告于2017年8月7日实行的《劳动规定》，其中内容不违反我国法律、行政法规的规定，应属合法有效；被告已经通过邮寄方式向原告送达，原告理应严格遵守。

根据本案已经查明的事实可知，原告在病假期间，于2017年12月9日至12月17日期间，先后在日月光中心集市和正大广场内设摊从事销售活动，在原告未能举证证明其已经征得被告同意从事该活动的情形下，其上述营利性行为已经违反了被告制定并执行的《劳动规定》中关于“除非公司书面同意外，员工不得兼职或在其他奖金组织工作，否则，视为严重违反公司的规章制度，公司可以解除劳动合同”的规定，亦违反了劳动者的基本诚信和职业道德，被告据此解除双方的劳动合同，并无不当，该解除决定合法。”

上述案例支持了用人单位单方解除劳动合同。

判决依据是规章制度中规定了不得兼职，员工摆摊行为严重违反规章制度，另一个重要原因是员工欺骗用人单位，以请病假为由在上班时间内摆摊，违反了职业道德的缘故。

【案例2】. 汉高(中国)投资有限公司与刘宏达劳动合同纠纷（（2019）沪0110民初9249号）

“关于本案违法解除纠纷，原告以被告在‘色工坊’为人理发属兼职行为构成违纪解除双方劳动关系，当就此承担举证责任。现被告就自己在‘色工坊’为人理发一节并无异议，但认为该行为不属于原告指称的兼职。根据劳动法相关规定，劳动者与其他用人单位建立劳动关系、对本职工作造成严重影响、经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动关系。

本案中，‘色工坊’作为被告自费租赁地点，没有营业招牌、没有经营资质，理发人员亦系被告本人一人。故‘色工坊’并不属于任何单位或组织。被告在原告处工作时间系做五休二、工作8小时，现被告用双休日业余时间为他人剪发，亦未影响其本职工作进行。故以上情形不符合劳动法中单位可行使解除权的情形，亦不符合原告劳动合同、2013年版员工手册中言及的兼职或有违原告处利益冲突申明表中的相关规定。即‘色工坊’系无招牌无资质的‘摆地摊’，不属于任何单位或组织，故不符合劳动合同等中言及的‘兼职’的规定。”

这个案例与第一个案例相似，但法院判决用人单位属于违法解除劳动合同，主要原因是对“兼职”的理解不一致。

法院认为“兼职”应是与其他用人单位建立劳动合同的行为，类似摆地摊的个人经营行为不认为是兼职。

其次，法院认为工作时间以外的休息时间员工有权利自由支配。

综上，用人单位能否以员工摆地摊为由解除劳动合同是有争议的。

如果用人单位不希望员工进行摆地摊等自主经营行为，不但要在规章制度中事先规定，还建议要对“兼职”等行为进行更为详尽的定义和描述，例如“员工不得与其他用人单位建立劳动关系或者自主经营进行盈利行为”等方式进行事先约定。