固定期限劳动合同是用人单位的“紧箍咒”？

劳动者与用人单位签订两次劳动合同后，续订是基于双方的合意还是主动权掌握在劳动者手中？

关于此问题的答案，根据地域不同，各地法院存在着不同的裁判口径。主要原因在于法条的表述不明。

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理论怎么说？

《劳动合同法》第14条的表述为“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 ”

拆分上述法条重组关键信息后，笔者认为，对于应当订立无固定期限劳动合同的，应符合下述几个要件：

1.连续订立二次固定期限劳动合同续订劳动合同的；

2.劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

然而，根据前述的条件分析可知，究竟如何判定“续订”条件呢？

即，“续订”是基于双方合意，还是劳动者提出？这成为处理该类员工劳动合同难点中的难点。结合目前司法实务经验，关于这个问题目前没有全国统一答案，只能根据地域不同给出不同答案。

为更好便于大家理解关于这个问题的处理存在不同答案，笔者将以浙江省和上海市的相关案例进行说明，通过分析可知，面对该同样的情况，判决结果却大不相同。

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实务怎么看？

案例一：乐金电子（中国）有限公司杭州分公司与高春雪劳动争议案（案号：（2017）浙01民终4682号）

杭州市中级人民法院认为：

本案中，高春雪与乐金电子杭州分公司已经二次签订固定期限的劳动合同，乐金电子杭州分公司也不能说明高春雪存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况，而高春雪亦在劳动合同期满前向乐金电子杭州分公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。

本案的争议焦点在于对《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的理解。

根据该条的规定，用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形有三种：

1、用人单位与劳动者协商一致。

2、在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的。

3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

在法定情形出现时，续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。

本案情形为法定情形中的第三种情形，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同而不同意续订，且终止了与劳动者的劳动合同，其行为构成违法解除，原审法院判令其支付违法解除赔偿金，并无不当。

案例二：周策与招商局物流集团上海有限公司劳动合同纠纷案（案号：（2017）沪02民终7316号）

上海市第二中级人民法院认为：

至于周策依据劳动合同法第十四条第二款第（三）项之规定，主张招商局物流公司必须与之签订无固定期限劳动合同。本院认为，连续二次订立固定期限劳动合同后，用人单位和劳动者必须就续订劳动合同达成合意后，才符合订立无固定期限劳动合同的条件。

用人单位选择续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立；用人单位选择不再续订劳动合同的，可以终止合同。现招商局物流公司在第二次劳动合同期限届满前，已明确通知周策不再续签劳动合同，在此情形下，周策依据劳动合同法第十四条第二款第（三）项之规定要求与招商局物流公司签订无固定期限劳动合同，缺乏依据。

鉴此，周策诉求自2017年1月1日起恢复劳动关系、确认并签订无固定期限劳动合同及支付2017年1月1日至22日未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资，一审法院不予支持，并无不当。

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二者结合

综合上述两案关于“签订两次固定期限劳动合同后，用人单位是否有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同”的问题，这两个法院认定标准，却大相径庭，具体来说：

1.浙江省法院的观点为：只要劳动者提出续订，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同；

2.上海市法院的观点为：双方首先要达成续签的合意。在这基础上，劳动者提出签订无固定期限的，用人单位才有义务与其签订。

所以，在不同地区的用人单位，要结合当地法院的判决口径决定与劳动者签订几次劳动合同。

例如，浙江省的用人单位，要在第一次劳动合同到期时就要考虑是否与其建立长期的劳动关系。因为第二次劳动合同到期后，用人单位就会丧失选择权。建议，对于如若存在连续签订劳动合同的用人单位，都务必以各地司法判例来进行操作。