展达视角丨谈谈人社部8号文有关问题的实践操作（一）

2020年2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、全国工商联联合发文《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》[人社部发〔2020〕8号]（以下简称8号文）。

复工以来，很多顾问单位、朋友来电咨询具体操作，笔者根据工作安排陆续对相关问题的实践操作提出参考方案。

谈8号文的具体操作要充分理解前言，即该意见出台的背景和目的，具体为：贯彻落实党中央关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的决策部署，积极发挥广大企业和职工在疫情防控中的重要作用，全力支持企业复工复产稳定劳动关系，动员广大职工凝心聚力共克时艰。所有8号文内容的适用及具体操作都应该紧紧围绕这四个方面开展。

今天主要围绕第二条第一、二项内容为大家解读，即鼓励协商解决复工前的用工问题和鼓励灵活安排工作时间。

一、鼓励协商解决复工前的用工问题。

8号文规定：对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济，在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上，帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。

律师解析及具体操作建议：

1、适用前提是“受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的”，分开解读：（1）因疫情影响导致的才能适用，如疫情开始前因金融危机、经营决策、市场需求等原因导致已经不能正常生产经营的，不能扩大适用范围。（2）因疫情影响员工不能按照用人单位指定时间“到岗”的才适用，这里的“到岗”要根据用人单位及员工具体工作内容具体认定，可以指用人单位固定或指定的工作岗位，也可以是具备条件的在家办公，这里还有个小前提就是用人单位要发布书面通知并有效送达给员工明确“到岗时间”。（3）因疫情影响导致企业不能开工生产的才适用，这一条与员工能不能到岗没有关系，主要是用人单位因疫情影响无法开工生产的，因为其他原因无法开工生产的不在此列。

2、要求企业要主动与职工沟通。可以采取统一通知方式，也可以采取逐一通知方式，用人单位要确保留存通知内容及将通知内容送达到员工的证据。

3、企业需要员工完成工作任务的，可以通过电话、网络等灵活工作方式进行安排。工作方式可以灵活，但应该确保员工按要求保质保量完成工作。用人单位要确保留存有关工作要求的内容，并及时跟进、督促工作任务完成情况。

4、对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。这里的不具备可以是用人单位不具备条件或者员工自身不具备条件，也可以是不可归责于双方的原因导致不能远程办公的，而企业还要正常经营的，可以考虑使用假期折抵。

假期折抵方式应注意：（1）要与员工协商确认，达成书面一致意见才可以，否则存在诉讼败诉风险。（2）用人单位可以考虑优先统一安排员工休年休假，需要汇总统计每位员工应休年休假天数、制定安排年休假通知并公布送达、制定年休假申请单要求每位员工自行填写提交。年休假期间用人单位不应再安排员工开展工作且应正常支付工资。（3）没有年休假或年休假已休完的员工可以考虑其他可利用的假期或企业自设福利假，比如国有企业员工享有的探亲假。这些假期不同于年休假，每位员工的情况各不相同，一定要明确不同员工的休假权利，并与休假员工达成书面确认协商一致。这部分休假期间用人单位不应再安排员工开展工作且原则上应正常支付工资。

除此之外，还有一种方法可供用人单位选择使用，就是和员工协商一致安排调休，即不能正常开展工作期间视为正常工作，由用人单位正常支付工资，但具备复工条件后，员工应通过延长工作时间、休息日加班等工作方式予以补足。这个方法非常有效，但具体操作要求比较严格：（1）首先用人单位应与有意向的每位员工签署书面协议书，明确各方权利义务，尤其要约定若员工因各种原因导致不能通过延长工作时间、休息日加班等工作方式予以补足，同意返还正常工资扣除符合规定生活费后的余额。协议签署后，用人单位应正常支付员工工资。（2）正式复工后，用人单位应及时与每位员工签署补充协议，或由员工签署确认函，内容主要包括两个方面，即确认此前未提供正常工作但领取工资的起始时间、明确补足正常工作时间的具体安排（可细化到每天延长工作几个小时或几个休息日），并承诺不属于加班。（3）注意补足正常工作时间的安排应具备合理性，比如每天延长工作时间2个小时，每周六或日休息一天，切忌简单粗暴有悖常理。

二、鼓励灵活安排工作时间。

8号文规定：在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下，指导企业与工会和职工协商，可适当延长工作时间应对紧急生产任务，依法不受延长工作时间的限制。

律师解析及具体操作建议：

1、本条主要是针对复工企业而言。包括但不限于必须复工的企业、有工作任务需要完成不能安排休假的企业、年休假或其他假期已履行完毕的企业。

2、复工企业可以采取灵活工作方式，但前提还是要和员工充分协商。意思是用人单位作出决策后应征得员工同意，尤其是对员工有重大影响的。

3、不同企业可根据法律规定并参考该意见进行合理安排，笔者就几类企业分类建议：

（1）就生产口罩、酒精等特殊物资的企业而言，必须复工的，应该为员工提供“必要防护措施”，如提供必要的口罩备用，如定期为办公场所消毒，如及时通风保持空气流畅等。特殊时期任务紧急需要延长工作时间或休息日加班的，可以和员工协商一致，采取调休方式，加班加点的前提是“保障劳动者身体健康和劳动安全”，且应“适当”，如前所述要具备合理性，不要有悖常理。

虽然意见指出“依法不受延长工作时间的限制”，但建议用人单位慎用，未来一旦产生纠纷，用人单位的举证责任非常大，据笔者多年的司法实践经验来看，举证难度较大，且裁判者要进行综合认定，故能够采取调休方式是较好的。

（2）酒店、餐饮行业。有些能够正常开业的，只是顾客较少导致用工需求不大，可以和员工协商采取调休方式或轮岗方式，前提一定要相对公平、公正、公开，且要与员工协商一致并保留好证据，同时可以协商根据工作量调整工资收入。

（3）类似商场或便利店导购员：据悉很多商场或便利店均按照要求相应缩短了正常工作时间，具体可参照酒店餐饮行业的操作方式。

（4）IT行业：类似IT行业的很多企业，具备在家办公条件的，员工提供了正常工作的，用人单位应该正常支付员工工资，确有不具备在家办公条件的员工参照8号文第二条第一项处理。

篇幅有限，今天的分享就到这里，需要提示的是，上述解析与建议均是默认适用标准工时的用人单位或员工，根据审批和合同约定采取特殊工时（不定时工作制、综合计算工时）的不在此列。