怎样搭建境外投资VIE架构

在境外投资与并购交易中，交易架构的设计无疑是极其重要的一步，其不仅关乎交易本身的合法合规性、投资者风险隔离、投资或收购后目标公司的税收筹划，还会对投资者后续能否实现便利退出等方面产生重大影响。因此，交易架构图就是境外投资与并购交易的总路线图，境内投资者及其聘请的境内外中介机构团队，需要根据境内投资者的商业目的、目标公司的实际运营情况，并充分考虑境内外法律法规与政策、财税制度、投资后目标公司的运营管理及境内投资者后续退出等因素，为境外投资与并购交易设计出合法、可行和能实现境内投资者税收筹划和商业目的的交易构架。但在境外投资与并购实务中，很多境内投资者由于缺乏风控意识和对交易构架重要性的充分了解，他们在境外投资与并购中对交易架构搭建并未给予足够的重视，最终往往因此付出沉重代价后才明白其重要性。我们根据处理的诸多境外投资与并购交易，把搭建交易架构的方法及其注意事项进行解析，旨在为有意进行境外投资的境内企业提供有价值的参考。

一、如何搭建VIE交易架构

交易架构的大致结构就像一块“三明治”,主要由三部分构成，即境内投资 层、中间离岸架构层及目标实体运营层，前后2层相对好处理，关键是如何设计“三明治”的中间离岸架构层部分。根据境内投资者不同的投资目的，中间离岸架构层可能根据需要设立一到多层离岸公司。如投资者仅考虑为境内投资者与目标公司之间隔离法律风险，则中间搭建一层离岸公司即可起到该作用。

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如果境内投资者需要考虑后续能便利退出，则中间离岸架构层需要搭建2层或2层以上离岸公司，如果只是规避我国境内相关监管机关的审批手续，则需要搭建2层离岸公司，如果要求同时规避我国境内相关监管机关及投资目标国 相关监管机关的审批手续，则需要搭建3层离岸公司。比如，笔者曾协助某境内投资者收购美国纳斯达克某上市公司的部分股份，收购当初该境内投资者收购的股份比例不太确认，根据美国证券法与美国证券交易委员会(SEC)的交易规则，如收购的标的股份超过19.99%时，则该收购需要经过SEC批准。因此我们帮助该境内投资设者计交易架构时，需要为后续方便、快速退出设计好路径，从而确定是设立两层还是3层离岸公司。如果该境内投资者收购的标的股份比低于19.99%,则在后续退出时无须经SEC的审批，搭建离岸架构时只需考虐避我国相关监管机关的审批或备案即可，则设立两层离岸公司即可满足境内资者后续便利退出的目的。

如果该境内投资者收购的标的股份比例超过19.99%,则在后续退出时需SEC的审批，搭建离岸架构时不仅需要考虑能规避我国相关监管机关的审批或备案监管，还要考虑能规避SEC的审批监管，因此需要设立三层离岸公司才能意境内投资者后续便利退出的目的。

此外，交易架构的设计还需要考虑税收筹划因素，这就需要根据投资目标 是否与我们签署了避免双重征税协定等因素决定搭建多少层离岸公司，具体在哪个离岸法域设立离岸公司等。因此，在境外投资交易中，我们需在充分理解境 内企业商业目的的基础上，根据项目的具体情况，为其设计出符合中外两国或多国法律法规、能起到隔离法律风险、有效税收筹划、后续便利退出等商业目的的最佳交易架构。

二、搭建交易架构的注意事项

除搭建离岸公司外，交易架构设计还需要考虑我国与投资目标国法律法规 与政府机关的监管要求，外汇管制与外汇政策变化，国际税收征管新趋势等因素，特别是到“一带一路”沿线国家投资时，还要特别关注投资目标国是否与我国 签署了避免双重征税协定等因素，只有考虑到了各个关键因素，设计的交易架构才不会出现重大瑕疵。结合处理的境外投资与并购项目相关经验，我们对交易架构搭建的注意事项进行解析。

1、我国境外投资监管政策的变化与实际执行情况是设计交易架构时重点考虑因素，设计的交易架构应符合监管政策要求

2016年12月6日，国家发改委、商务部、中国人民银行、国家外汇管理局四部门负责人就相关部门加强对外投资监管答记者问时表示，我国支持国内有能力、有条件的企业开展真实合规的对外投资活动，参与“一带一路”共同建设和国 际产能合作，促进国内经济转型升级，深化我国与世界各国的互利合作。同时，监管部门将密切关注房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患。四部门答记者问是在2016年年末在岸和离岸人民币汇率持续走高，人民币贬值预期强烈，导致境内人民币出境欲望强烈，跨境国际结算收支严重不平衡的大背景下发生的。根据上述答复内容，六种类型的境外直接投资被禁止，其中常见的类型或情况有合伙企业、“母小子大”、“快设快出”三种。如无法说明具体境内股东或合伙人背景、资金来源，包括自有资金银行货款寡集资金等合规方式，以及境外投资项目真实性的，原则上商务部门和发改委不予备案或核准。

上述四部门新政真实地反映了境内企业在境外投资与并购中，很容易受到我国监管机关新政策的影响，而新政策的出台与实际执行情况可能直接会影响到境外投资与并购交易的合法性与可行性。同时，也会对交易架构的设计与搭建产生实质影响。比如，新政对合伙企业的境外投资实行严格监管，那在设计交易架构时，就要避免以合伙企业如私募基全作为直接的投资主体，而建议以与目标公司从事业务领域相一致的境内实体企业为主要的投资主体，合伙企业仅作为财务投资者占小股，或不占股份，而通过与境内实体企业签署协议的方式作为背后的财务投资者。

又如，新政不允许用新设的小额注册资本子公司作为投资主体，则我们在设计架构时，建议使用境内实体企业作为直接投资主体，或使用其全资控制的设立时间超过一年以上且有足够资金实力完成目标公司收购的子公司作为投资主体。由此可见，新政的出台会对境外投资与并购交易架构的设计与搭建产生重大影响，搭建的交易架构必须要符合新政要求，否则交易将无法通过商务部门和发改委的备案或核准。

除需要了解商务部门和发改委的新政及其实际执行情况外，外汇管理局实际执行的外汇监管政策也是境内投资者在设计交易架构时必须要重点考虑的因素。其实，上述四部门新政中，最让境内投资者头疼的是外汇管理局实际执行的外汇监管政策。因为即使境内投资者的境外投资与并购项目通过了商务部门和发改委的审批或备案，但在外汇管理局申请购汇时，也可能因为外汇管理局当期根本就没有外汇额度，而使境外投资与并购交易无法推进。

因此，在搭建交易架构之前，境内投资者及其聘请的中介团队还得先与当地的外汇管理局或当地银行进行沟通与咨询，以确认是否有外汇额度，及其该宗境外投资与并购交易是否符合外汇管理局的监管政策要求，以避免设计的交易构架与国家的外汇监管政策相悖，从而严重影响交易的顺利推进。比如，在我们协助某境内投资者认购某韩国 KOSADQ上市公司发行的可转债项目中，该境内投资者原计划以可转债的方式进行投资，并且我国法律法规并未禁止我国企业以认购可转债的方式进行境外投资。考虑到我国外汇监管政策对交易模式的实际影响，在协助该境内投资者搭建交易架构时，我们向外汇管理部门进行了咨询与确认，获知外汇管理部门对境外投资购汇额度收紧，外汇管理部门不批准以认购可转债的方式进行境外投资，从而使该境内投资者不得不选择认购普通股的方式进行投资。认购可转债与普通股两种方式存在较大区别，将直接影响该境内投资者本次境外投资的商业目的能否实现。如采取认购可转债的交易模式，在约定期限届满后，认购方行权时可以要求目标公司还本付息，或有权要求将其持有的可转债转换为普通股。如果是认购普通股，则风险相对更大，这需取决于目标公司的后续营利状况与股价的波动情况，如目标公司股价上升，则认购方获利，但如果股价下跌，则认购方将受损失。

因此，境内企业交易方式的选择会直接影响其商业目的的实现与承受的风险大小。我国近几年虽然大大简化了境外投资的相关审批程序和下放了审批权限，但境内企业的境外投资仍然受到我国监管部门可能出台新政的影响，特别是外汇管理部门外汇监管政策实际执行情况的影响。因此，为了避免我国法律特别是外汇监管政策实际执行情况对交易架构产生的影响，最好在确定交易架构和交易模式之前，与商务部门、发改委、外汇管理部门等监管机关进行沟通与咨询，从而防范上述相关风险。

2、境内投资者到“一带一路”沿线国家投资与并购搭建交易架构时要着重考量投资目标国与我国是否存在避免双重征税协定。

自2013年“一带一路”倡议提出以来，“一带一路”“朋友圈”不断扩大，目前“一带一路”沿线国家已达到65个。大部分“一带一路”国家都有和我国签署了避免双重征税协定，但仍有10个国家未与我国签署税收协定。根据我国《企业境外所得税收抵免操作指南》第1条规定，居民企业可以就其取得的境外所得直接缴纳和间接负担的境外企业所得税性质的税额进行抵免，根据该指南第7条规定，居民企业从与我国政府订立税收协定(或安排)的国家(地区)取得的所得，按该国(地区)税收法律享受了免税或减税待遇，且该免税或减税数额按照税收协定规定应视同已缴税额在中国的应纳税额中抵免的，该免税或减税数复可作为企业实际缴纳的境外所得税额用于办理税收抵免。