个人观点，未必正确，欢迎拍砖、交流。
▌原创：张茂荣 信荣团队首席律师、房地产争议解决专家
▌主攻：房地产、小产权房纠纷，涉房家事，城市更新等
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共克时艰，还是道德绑架？
“情”与“法”交织下，由“万达减租”引发，关于本次肺炎疫情中，出租人是否应当减免租金的讨论刷爆朋友圈，并从民间上升到裁决者——国家审判机关。
2月2日，笔者发文《疫情减租：支付是义务，免租是情分，倡议是建议》（简称《疫》文），认为出租人没有减免的义务。
今天（2月5日），深圳市罗湖区人民法院官方微信公众号发文《从“万达减租”谈新型肺炎疫情对生产经营性商业租赁合同履行的影响》（简称《从》文），与笔者相左观点如下（相同观点略）：
1、参照最高人民法院于《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（简称《“非典”通知》）第三条第（三）项规定，对于因疫情影响导致合同完全不能履行的，例如电影院等娱乐场所因政府疫情防控需要而必须停业的情形，应认定为不可抗力；因疫情影响导致合同虽能继续履行但将对一方当事人权益产生重大影响的，例如宾馆等场所因疫情影响导致客源锐减、经营困难的情形，应认定为情势变更。
2、不管将疫情认定为不可抗力还是情势变更，在处理因疫情影响导致合同履行障碍的商业租赁合同纠纷时，均应适用公平原则，但原则上不宜完全免除租金，应……进行综合分析，酌定双方当事人的租金损失分摊比例。——意即：出租人负有有减租义务！
《从》文同时在“其他应注意的问题”中确认：疫情与合同履行之间的因果关系。承租人主张不可抗力的，应证明疫情与合同不能履行之间具有因果关系，否则要承担举证不能的不利后果。
“众口铄金，积毁销骨”，为避免被口诛笔伐，被冠之“无情无义”、“绝情寡义”、“有失大局”之骂名，在发表不同观点之前，有必要重申一下笔者《疫》文中的两点说明：
1、“情”与“法”的关系：一般情况下，情、理、法三者是统一的，部分情况下合情并不合法，合法并不合情，最明显的案例就是2006年许霆案：因为银行ATM机本身故障取款17.5万，犯盗窃罪，一审无期，二审五年！
2、法律人谈“法”不言“情”：法律具有强制性、严谨性，法律人与普通大众不同，与倡议减租机构不同，基于“以事实为依据，以法律为准绳”原则，法律人探讨是否应当减租，应抛开朋友圈减租舆情的影响，就当没有疫情发生过，没有承租人要求过，没有机构倡议过，没有出租人减租过，如此才能做到不受舆论影响，不被情绪所感染，不谈“情”做出的论断才是客观的。
基于以上说明，在客观、理性前提下，围绕双方一致认同“疫情必须与合同履行之间有因果关系”，发表如下不同观点与罗湖法院商榷（笔者认同肺炎疫情导致租赁合同目的不能实现，承租人有权解除合同的观点，故不涉及解除租赁合同）：
一、不可抗力、情势变更的免责前提
根据《合同法》第117条、《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定，不可抗力和情势变更必须分别达到“不能履行合同”和“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”的程度，才发生相关法律后果。
换言之，就租赁合同来说，即便肺炎疫情构成了不可抗力或情势变更，如果没有导致“不能履行租赁合同”和“继续履行租赁合同对于一方当事人明显不公平”，出租人就没有减租义务。
二、什么是“租赁合同的履行”、“租赁合同的不能履行”？
合同履行即合同义务的履行，在讨论租赁合同承租人的履行和不能履行之前，首先要考量租赁合同中承租人的义务是什么。
《合同法》第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”——租赁合同中出租人的义务是交付租赁物，承租人的义务是支付租金。
由此，“租赁合同的履行”之于承租人来说就是纯金钱给付义务的支付租金，通过手机银行即可完成，除非银行倒闭，实践中不存在任何承租人“租赁合同的不能履行”（此处的不能履行仅指履行途径，不包括支付能力，丧失支付能力并不能免除支付义务，下同）。
三、肺炎疫情是否导致了承租人“不能履行租赁合同”？
如上，因为租赁合同承租人履行的义务是纯金钱给付义务的支付租金，只要银行不倒闭，可以正常转账，就不存在“不能履行租赁合同”的情况。
肺炎疫情发生，银行转账功能不受限，是否构成不可抗力或情势变更，都没有导致承租人“不能履行租赁合同”。
四、肺炎疫情是否导致了承租人“继续履行租赁合同对于一方当事人（承租人）明显不公平”？
一方面，生产经营性商业租赁合同的法律关系就是单纯的出租人交付房屋、承租人支付租金。肺炎疫情下，出租人已交付的租赁物仍然由承租人实际控制、占有、使用，收益权仍然属于承租人（其收益是长期经营的结果，短期亏损只是利润减少，比如去年赚10亿，今年亏1亿，还赚9亿），出租人并未收回，并未因承租人暂时停业而有所收益、受益，且相当一部分出租人购房款来源于银行贷款，需要支付远高于租金收益的月供，且月租赶不上存款利息！
（上海易居房地产研究院发布《2019 年四季度 50 城租金收益率研究报告》显示，第四季度50城租金收益率为2.4%，四个一线城市的平均租金收益率仅为1.6%，而目前银行的三年期存款基准利率为 2.75%，也就是说，买房出租所得收益，不如存钱进银行所得利息）。
另一方面，如笔者《疫》文所言，“公平原则”是针对于双方当事人的，既要考虑到承租人，也要考虑到出租人，单纯考虑承租人没有收入而要求出资人减租，“公平”了承租人，失衡了出租人，恰恰不符合公平原则。
五、肺炎疫情影响的是承租人“商业经营合同”的“不能履行合同”和“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”，与租赁合同无涉。
这才是问题的核心：承租人承租物业从事商业经营活动，与出租人之间形成租赁合同关系，与商业伙伴之间形成商业经营合同关系，两种合同主体不同，法律关系不同，不具有任何关联性。
包括罗湖法院《从》文例举的电影院、宾馆在内，肺炎疫情使得承租人承租物业后不能正常生产制造、开工营业，导致的是商业经营合同的不能履行或履行显失公平（如租厂房从事生产制造，因疫情导致生产制造不能，引发之前签订的《产品销售合同》无法履行；因饭店不能营业，导致节前囤积的大量食材，无法与食客建立起《消费服务合同》而遭受损失等），而不是与出租人之间的租赁合同不能履行或履行显失公平。
所有认为肺炎疫情可能构成不可抗力、情势变更，出租人应当减租的观点，其实是混淆了承租人“经营行为”和“经营场地”、“经营合同”和“租赁合同”、“商业经营合同是否能够正常履行”和“租赁合同是否能够正常履行”的关系，本质是将与出租人无关的经营合同履行不能或显示公平，错误嫁接到与出租人的租赁合同关系上，让出租人承担了与租赁合同无关的经营风险。
六、最高法院《“非典”通知》不应适用于租赁合同
2003“非典”、2020“肺炎”，疫情影响更多的是非租赁合同之外的其他各类生产经营合同的履行，破坏的是生产经营合同本身权利义务的平衡。最高法院《“非典”通知》并非针对租赁合同，其列举的劳资纠纷、医患纠纷、由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷、因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，均以疫情影响合同本身的履行为前置条件，商铺、厂房、宿舍、房屋等只是生产经营场地，其租赁合同权利义务没有失衡，履行不受影响。
综上，笔者认为：除导致合同目的不能实现有权解除租赁合同外，肺炎疫情是否导致不可抗力、情势变更与租赁合同的履行无关。“支付是义务，减租是情分”，依法，出租人有权拒绝减租，依情，可以放弃权利予以减免，但绝不是强迫。
——是与罗湖法院交流，以期引发更多思考，观点未必正确，欢迎指正。
附相关规定：
1、《合同法》第117条【不可抗力规定】：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2、《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第26条【情势变更规定】：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
3、《合同法》第212条【租赁合同规定】：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
4、最高人民法院于《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法【2003】72号）第三条第（三）项：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
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