衡宁律师观点丨犯罪帮助行为的网络异化及刑法应对

11月19日，最高法召开新闻发布会，发布《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势》，该报告主要对2016年至2018年全国法院审理的网络犯罪案件进行了分析。报告显示，2016年至2018年，全国各级法院一审审结的网络犯罪案件共计4.8万余件，在全部刑事案件总量中的占比为1.54%，案件量和占比均呈逐年上升趋势。

信息网络的普及，大大方便了人们的工作、学习和生活，但与此同时，利用信息网络实施的新型违法犯罪活动日益增多，犯罪活动乘着信息技术发展的潮流而“与时俱进”，不断产生新变化而给刑事制裁体系造成困扰。犯罪帮助行为的网络异化就是困扰之一，它使传统共犯理论在网络空间的适用显得尴尬，因此本文想对异化表现和刑事制裁体系的应对进行简单介绍。

犯罪帮助行为在网络空间的异化表现在两个方面，一是帮助行为的危害性可能超过实行行为，二是帮助行为和实行行为的联系并不紧密，彼此独立。

（1）危害性超越。在共同犯罪中，实行行为是对法益造成直接侵害的行为，帮助行为是给实行行为提供便利的行为。帮助行为由于通过实行行为对法益进行间接侵害，因此其危害性相较于实行行为通常比较小。但在网络空间中却并非如此，造成此种现象的原因主要是以下两点：

1. 帮助行为打破网络犯罪天然的技术屏障。在网络空间中实施犯罪是有较高技术性要求的，因此最早出现的网络犯罪实施主体都是掌握高超网络技术之人，普通人和网络犯罪存在天然的技术鸿沟。而帮助行为却搭建了普通人和网络犯罪的桥梁，通过利用提供的技术支持，普通人无需亲自掌握某项技术也可以实施相应的网络犯罪。从这个意义上讲，没有帮助行为人提供技术支持，实行行为就无法存在，帮助行为反而成为犯罪实施的关键因素。

2. 网络犯罪帮助行为呈现“一对多”的帮助形态。在现实空间中，受时空条件的限制，帮助行为所帮助的对象通常是特定的，即“一对一”提供帮助。网络空间则不同，借助网络快速传播和无限复制的特性，行为人只需在网络中上传特定的犯罪方法和技术，就可以帮助不特定的对象突破网络犯罪的技术限制，从而为不特定的实行行为人提供帮助。由于帮助行为可以为多个不同的实行行为提供帮助，造成大范围的法益侵害，因此其危害性通常是被帮助的某一网络犯罪实行行为难以企及的。

（2）独立性显著。传统共犯理论认为，帮助行为依托于实行行为而存在，帮助行为刑事责任追究的基础是实行行为刑事责任的追究。这种观点在现实空间中是可以成立的，但在网络空间却不尽然。为网络犯罪提供技术支持的行为虽然仍属于犯罪实行行为的帮助行为，但其却完全可以不依附于实行行为而存在，彼此表现出强烈的独立性，这种独立性体现在主观和客观两个层面。

1. 帮助行为人主观上独立于实行行为人。传统共同犯罪中，正犯和共犯具有共同的犯罪故意，彼此之间存在意思联络。但在网络空间，帮助行为人为不特定对象提供技术支持，实行行为人只是利用帮助行为人的技术支持，无需将自己的犯罪计划告知帮助行为人，双方不会建立密切的意思联络，因此双方在主观层面具有很强的独立性。

2. 帮助行为客观上独立于实行行为。在传统共犯体系中，帮助行为构成犯罪依托于实行行为的基本犯罪构成，通过共同犯罪修正的犯罪构成成立犯罪，并且在客观上帮助行为也依附于实行行为，相互配合实现犯罪。但在网络空间又出现了新的变化，网络犯罪的帮助行为和实行行为在客观上也可以缺乏上述紧密联系性。首先，帮助行为和实行行为的存在可以不具有同时性，帮助行为可能早在被帮助行为存在前就已经存在，即两类行为的实施可以并不同步。其次，帮助行为的存在并非针对特定的实行行为，其可以同时向多个相同甚至不同的犯罪实行行为提供帮助。

上述对网络犯罪帮助行为异化的介绍可以反应出，一方面帮助行为的严重危害性产生了制裁的必要性，但其显著的独立性又使其难以在共同犯罪框架内被评价。针对这一问题，刑事司法和立法都通过引入新的理论，进行了一定的回应，下面本文就对这些回应进行简单介绍。

一、 司法回应

1. 片面共犯理论的有限承认

为了回应帮助犯和实行犯主观意思联络缺失的问题，最高司法机关有限度地在网络犯罪领域认可了传统刑法理论所排斥的片面共犯理论，以解决帮助行为人和实行行为人主观层面独立的问题。2010年出台的《淫秽电子信息解释（二）》中首次承认了网络帮助行为可以缺乏“双向意思联络”，只以“单向明知”而和实行行为人成立共同犯罪。在随后出台的《网络赌博犯罪意见》和《计算机信息系统解释》中，也体现了对网络犯罪帮助行为可以成立片面共犯的认可。

2. 共犯正犯化在利用网络传播淫秽物品犯罪中的承认

片面共犯理论解决的是主观独立性问题，但还是要在共同犯罪的框架内对帮助犯进行评价，帮助行为被追究刑事责任的基础还是实行行为刑事责任的追究。这导致的问题是，一个帮助行为的危害性经过多个实行行为的“累积”后可能已经产生了足够的制裁必要性，但是由于网络犯罪证据获取和实行行为人抓获的困难程度，以及实行行为本身可能并没有达到值得刑法处罚的危害性程度等多种原因，导致帮助行为人很难被追究刑事责任。这就产生了摆脱共犯体系束缚，对帮助犯独立进行评价，即“共犯正犯化”的需要。

最高司法机关同样在《淫秽电子信息解释（二）》进行了共犯正犯化的尝试，以第6条内容为例，“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”。可见，对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术服务提供者，可直接作为传播淫秽物品（牟利）罪的正犯进行评价，无需考虑在网络中实际传播淫秽物品的行为人（被帮助的实行行为人）是否构成犯罪的问题。

二、 立法回应

最高司法机关虽然通过司法解释引入了片面共犯和共犯正犯化理论，但只是针对个别网络犯罪领域才能够适用，而网络犯罪帮助行为异化给共犯理论带来的是全局性挑战。在此背景下，立法机关通过《刑法修正案（九）》进行了回应。

1. 帮助信息网络犯罪活动罪

共犯行为被作为正犯行为对待，即共犯正犯化并非新鲜理论，已有的资助危害国家安全活动罪和协助组织卖淫罪其实都是共犯正犯化理论的体现。《修九》增设的帮助信息网络犯罪活动罪，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”它虽然并非网络犯罪领域共犯正犯化的首次尝试（《修七》增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪首次在网络犯罪领域引入共犯正犯化理论），但它将共犯正犯化理论全面引入网络犯罪领域，是对网络犯罪帮助行为异化的全局回应，是为网络犯罪提供信息技术支持行为的兜底性罪名。

胡云腾法官对这个罪名的立法解读印证了上述观点。“一方面，网络犯罪通常具有跨地域特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯追究就会陷入被动。另一方面，传统共犯一般是‘一对一’的关系，而网络共犯通常表现为‘一对多’的关系。由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。鉴此，《刑法修正案（九）》第 29 条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。”

2. 拒不履行信息网络安全管理义务罪

《修九》还增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，规定“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金:（一）致使违法信息大量传播的;（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的;（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的;（四）有其他严重情节的。”

拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪虽然都是针对网络空间中的信息技术支持行为而设立的罪名，但两个罪名在适用对象上存在一定的区别。帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体是一般主体，包括所有的为网络犯罪提供信息技术支持的人，但是拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体是网络服务提供者。之所以进行区分，是因为网络服务提供者和一般的技术提供者相比，其以提供网络技术支持为生，并且聚合大量的用户，这意味着其提供的技术支持会被大量应用，并且一旦其提供的技术支持被用于违法犯罪活动，网络服务提供者具有最强的处理能力，鉴于此，其往往需要承担一定的社会管理义务，即“信息网络安全管理义务”。如果其被责令履行义务而没有履行导致严重情节的出现，就有承担刑事责任的必要。

于志刚教授认为拒不履行信息网络安全管理义务罪在帮助信息网络犯罪活动罪“正犯责任”的基础上创设了“平台责任”。正犯责任虽然使帮助行为刑事责任的追究不以被帮助行为刑事责任的追究为前提，但毕竟还是要需要被帮助的行为是犯罪行为，因此还是需要对被帮助行为进行一定考量。而在拒不履行信息网络安全管理义务罪中，网络服务提供者成立犯罪不再依托于其他犯罪行为，而是直接对本平台出现的危害后果承担刑事责任，因此具有更强的独立性。

当然《修九》对上述两罪的规定存在一定的模糊性，两高出台的2019年11月1日正式实施的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对上述两罪名具体内容进行了一定程度的明确，由于本文只是对当前的网络犯罪帮助行为异化的应对体系进行简单介绍，因此对前述两罪内容的具体讨论可以在日后文章中进行。

注：本文主要观点来自于志刚教授。

文章来源：衡宁律师公众号 陈彦名