贪污罪“利用职务便利”的认定

后附：最高法法官：《“利用职务便利”的认定》

贪污罪中职务便利的内涵

作者：斯晓健 孔德顺（浙江省杭州市纪委监委审理室），首载《中国纪检监察报》2019.9.11

一、基本案情

童某，中共党员，2006年12月至2011年12月任某县县委常委、副县长，2011年12月至2012年2月任某县副县长，2012年2月起任某县人大常委会党组副书记、副主任，2018年2月被免职。2010年至2016年，童某向县农办、农业局等有关部门负责人提要求、打招呼，以其设立并实际控制的某丝业有限公司、某生物科技有限公司、某虫草专业合作社等企业的名义，采取虚构项目、虚列投资、虚签协议、虚开发票等方式，先后通过县农办、农业局等部门骗取省市县各级财政专项补助资金共计303.59万元。另查明，仅2010年5月骗取一笔15万元专项补助资金的事实发生在其县委常委、副县长任内，其余多笔事实均发生在其任县人大常委会党组副书记、副主任期间。

二、分歧意见

本案中，童某在担任县委常委、副县长期间骗取财政补助资金的行为，定性为贪污，并无争议，本案的争议在于，童某在担任县人大常委会党组副书记、副主任期间骗取财政补助资金的行为如何定性。

第一种意见认为：童某身为党员领导干部，违反有关规定，设立并控制多家企业，应认定为违规经商办企业，违反了廉洁纪律。

第二种意见认为：童某身为党员领导干部，违反有关规定，为企业申报财政专项补助资金打招呼，且上述补助资金并非其直接支配，大部分系省市专项资金，可认定为干预和插手公共财政资金分配，是违反工作纪律的行为。

第三种意见认为：童某采取虚构项目、虚列投资、虚签协议、虚开发票等方式，骗取财政补助资金，符合诈骗罪以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取公私财物的特征，应认定涉嫌诈骗犯罪。

第四种意见认为：童某利用其担任县人大常委会党组副书记、副主任的职务便利，向有关部门负责人提要求、打招呼，以自己实际控制的企业名义，骗取财政补助资金，符合贪污罪国家工作人员利用职务上的便利，以骗取的手段非法占有公共财物的特征，应认定为贪污犯罪。

三、评析意见

笔者同意第四种意见。现结合上例，对如何认定贪污罪中职务便利的内涵作简要阐述，并对上述案例作简要评析。

一、主管公共财物的职务便利评析

最高人民检察院1999年9月印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。童某作为时任县人大常委会党组副书记、副主任，对相关财政补助资金是否拥有主管、管理、经手的职务便利，是本案的关键。

刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”最高人民法院在2012年9月18日发布的第11号指导案例《杨延虎等贪污案》裁判要点中，进一步明确，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。而隶属关系，是一种纵向制约关系，是指单位内部国家工作人员之间或上下级单位国家工作人员之间的管理与被管理、领导和被领导的关系。上下级的隶属关系，不局限于职责分工，也不区分是否分管或主管。

在我国现有政治体制下，人大及其常委会可选举或任命同级政府和政府各部门的领导人员，并对本行政区域的重大事项拥有决定权和监督权，而作为人大常委会副主任的童某，同时还拥有对政府部门领导人员的提拔任用推荐权，其与各部门负责人之间事实上是存在隶属制约关系的。因此，童某利用的是职务上有隶属制约关系的其他国家工作人员的职务便利，具有主管公共财物的职务便利。

二、虚构事实的行为系其贪污的手段

按照刑法第三百八十二条的规定，贪污的手段包括侵吞、窃取、骗取或者其他手段，其中骗取是指利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使具有处分权之人将公共财物处分给行为人或者第三人非法占有。本案中童某虚构事实的行为是其贪污公共财物的一种手段，仅仅是贪污犯罪客观要件的组成部分之一。而该客观要件中最为关键的是童某利用了职务便利，使相关国家工作人员怠于行使职责，从而顺利取得财政补助资金。

三、他人管理经手的公共财物可成为贪污对象

刑法第三百八十二条将贪污罪的对象限定为公共财物，但条文并未对公共财物是否为本单位所有或本人管理经手作出规定。按照文义理解，此处的公共财物既可以是本单位所有或本人管理经手的，也可以是外单位所有或者他人管理经手的，也就是说由上级或其他单位享有最终处置权的公共财物也可以成为贪污对象。

尽管本案中的部分补助资金最终由省市有关部门决定拨付，但县有关部门负责原始材料的审核把关，对能否获取补贴起到基础性作用，系公共财物处分流程中的关键环节。因此，童某利用职务便利参与公共财物的处分流程，并最终非法占有了公共财物，就应当构成贪污罪。

2019年5月，童某以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，被判处有期徒刑15年，法院判决与监委认定的犯罪事实和情节均一致，童某未提出上诉，案件审理取得了良好的综合效果。本案进一步阐释了贪污罪中的“利用职务上的便利”，不应仅理解为国家工作人员直接对公共财物享有支配权、决定权，同时也应包括对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用职务上的便利非法占有公共财物的情况。

“利用职务便利”的认定

作者：于同志（最高人民法院刑二庭）、载“说刑品案”公号

无论是研究职务犯罪，还是实际办理案件，如何认定“利用职务便利”必都是一个绕不过去的话题。所以，大家对这个问题很重视，打开中国知网等网站，可以找到数百篇相关论文。对此不想在理论上过多纠缠，仅就办案及调研中遇到的常见问题做一下交流。谈四个问题：一是司法认定的总体思路；二是如何区分“利用职务便”与“利用职权或者地位形成的便利条件”；三是利用职务便利与行为人身份的关系；四是利用职务便利与利用工作便利、劳务便利的区分等。

一、司法认定思路：“三个结合”

1．结合行为本质

一般而言，职务是指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化而具有的职权或职责。“职务”既有行政上的涵义，也有非行政的涵义。与此相对应，“职务便利”就是指职权或职责的影响力。

1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这一界定实际上明确了职务便利的三种情况或者说三个层次：一是主管，二是负责，三是承办。主管是指审查、决策和批准等；负责是指管理、监管和保管等；承办是经手、占有、控制和支配等。这三种情形共同体现了职权或职责的影响力。

再进一步看，这种影响力指向或针对什么，其实就是“利益”。换言之，职务便利就是对利益的影响力，对利益的控制、占有、支配和交换的条件或现实可能性。所以，对职务便利的认定，要和具体利益结合起来，从“权”对“利”的影响力这一更深层面上把握。如果没有对具体利益的影响，就谈不上“利用职务便利”；抛开利益来看职务便利，就可能会导致“盲人摸象”，一叶障目，不得要领。

2．结合具体罪名

翻开中国刑法典就会发现，“利用职务便利”或者“利用职务上的便利”的用语在分则多个章节中出现，涉及多个罪名，其涵义是各有不同的，不能仅仅立足于贪污贿赂罪乃至于单纯的受贿罪来探讨，要关注“利用职务便利”涵义上的相对性。

笔者统计了一下，“利用职务上的便利”的表述在刑法分则中出现过10次，涉及到第163条“非国家工作人员受贿罪”、第171条“金融机构工作人员以假币换取货币罪”、第271条“职务侵占罪”、第272条“挪用资金罪”、第382条“贪污罪”、第384条“挪用公款罪”、第385条“受贿罪”等；“利用职务便利”的表述出现过3次，即第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”、第169条之一“背信损害上市公司利益罪”等。考虑这些犯罪实施的主体、侵犯的客体、行为的方式与手段等均有差别，其中的“利用职务便利”及“利用职务上的便利”的涵义不可能完全一致。

（1）就“非法经营同类营业罪”等3个妨害公司、 企业管理秩序犯罪而言，所谓的“利用职务便利”，应是指利用自己管理、经营公司事务的职权，为自己或者第三人牟利。这种对利益的获取，往往不需要事先对财物直接占有、控制、支配。

（2）就作为破坏金融管理秩序犯罪之一的金融机构工作人员以假币换取货币罪而言，“利用职务上的便利”多是指利用岗位上管理、经手货币的便利条件，以伪造的货币换取真币。这种对利益的获取，需要具有直接控制、支配财物（货币）的条件。

（3）受贿型犯罪（受贿罪、非国家工作人员受贿罪）中对职权便利的利用，主要体现在对贿赂索取或收受上，强调所索取、收受的贿赂与其职务之间的关联性，即体现“权钱交易”的本质，对职权及其利用的方式要求相对更为宽泛。

（4）对于挪用型犯罪（挪用资金罪、挪用公款罪）而言，“利用职务上的便利”是指利用自己主管、控制、支配、占有单位资金的便利，将其挪为己用。

（5）对于侵占贪污型犯罪（贪污罪、职务侵占罪）而言，“利用职务上的便利”是指行为人基于事先业务占有或者职务控制、支配着单位财物等条件而予以利用。

如果深入分析，各自之间的差异还是比较明显的。比如受贿罪与贪污罪之间就有很大不同。详言之，第一，就职务本身而言，在受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，而贪污罪罪中能利用的“职务便利”往往限于行为人正在主管、管理、经手公共财物的便利；受贿罪中的“职务”仅限于公务范畴，而贪污罪中的“职务”不仅仅包括国家工作人员从事的公务，还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作等。第二，从“职务”的利用方式看，受贿罪中“利用职务上的便利”是用来为请托人谋取利益的，再从请托人那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件。换言之，行为人不是直接占有、获取财物。而贪污罪中“利用职务上的便利”是直接侵吞、窃取、骗取公共财物。第三，从具体行为方式看，在受贿罪中，行为人利用职权谋利不仅可以作为的方式实施，也可以不作为的方式进行，犯罪手段上更为灵活；并且利用的职务便利不仅包括对具体事项直接予以决定和处置上的影响力，还包括对事项的间接的管理和制约，内涵更为宽泛。而贪污罪的行为人是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财物，只能以作为的方式实施，且往往表现为对公共财物的直接管理与支配等。

由上可见，在司法实践中具体认定“利用职务上的便利”时，应当考虑到它在不同罪名中涵义上的相对性，对之坚持体系性的刑法解释立场和思路。

3．结合表现形态

“职务便利”不仅在不同罪名中涵义不同，在同一罪名中往往也有着不一样的表现形式。就受贿罪而言，其中的职务便利也即职权或职责的影响力，既源于职权或职责本身，也可能来自于职权或职责的派生便利，即在从事特定事务的过程中与他人形成特定的制约关系。这些制约关系通过影响他人的意志，从而为自己带来便利。所以，最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，并规定：“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。

《纪要》实际上明确了两种“利用职权便利”的情形：一个是利用职权本身的便利，即利用自身对公共事项直接主管、管理或经手的权利；另一个是利用职权的派生权利，即利用特定职权或职责对他人形成的隶属、制约关系。目前实践中对第一种情况的认定问题不大，主要是第二种情况。

从实际看，所谓“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，主要有以下常见情形：

（1）利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

（2）利用不属自己分管、主管的下级部门国家工作人员的职权，即利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。比较典型的是，组织部长对辖区内组织人事以外的其他领域的权力渗透，虽然与利用对象可能没有直接的分管、主管关系，但明显存在制约关系，仍应属于利用职务上的便利受贿。

（3）利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。例如詹某受贿案：被告人詹某是某省教育厅高教处的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校。有的观点认为此种情形不属于“利用职务上的便利”，而是刑法第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。笔者认为，对此种情况进行正确判断的关键是，行为人的职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无实际制约力。形式上，教育厅的处长与大学校长之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系，并且大学校长的行政级别还可能比行为人高，但是现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，会对下级单位有一定的制约力。所以，通常可认定为“利用职务上的便利”。如果客观上不存在制约力，那就要考虑是否属于刑法第388条规定的“斡旋受贿”了。

（4）利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益。例如甘某受贿案：被告人甘某是某市安监局的处长，负责某重点基建工程的安全监督。甘某接受他人请托后，与承包基建工程的某工程公司总经理商量，将该工程的土方业务转包给了请托人，为此收受了请托人的20万元。此情况与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质，只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。

需要提及的是，上述情形属于典型情况，实践中的受贿犯罪表现形式则多种多样。比如，在我们办理的案件中，有的被告人为一些企业站台，自己不直接出面，而是让企业的负责人即请托人打着跟自己关系要好的旗号去找下属部门或辖区单位办事。别人都知道请托人与被告人关系好，可能代表着被告人的意思，所以都给面子、都给办事，被告人以此收受或索取请托人的贿赂。这种情况认定受贿，也没有问题。不能把这里的“职权便利”予以机械化理解，仅限于直接的主管、管理或经手，这是片面的。要看到行为人的职权对相关事项的实际影响力、制约力，这是判断的关键。受贿罪的本质在于“权”与“利”的交易，而受贿人所具有的“职务上的便利”能够在不法交易中换利，其职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，我们要重视考察这种制约关系，对利用职务便利的表现形式的把握不能太窄。

（二）“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”

刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。这是受贿罪的特殊规定，理论上也称为“斡旋受贿”。与一般受贿罪比较，除了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务上的便利”存在差异外，此类行为构成犯罪还要求“为请托人谋取不正当利益”。由此，在一些案件中被告人往往主张其属于第388条规定情形，但因为请托人谋取的并非不正当利益，故应当对其作无罪处理。所以，区分“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”之间的差别，对案件正确处理具有重要意义。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。

从《纪要》的规定看，区分两者的关键在于行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有没有隶属、制约关系，如果存在隶属、制约关系，则一般认定为“利用职务上的便利”；反之，可考虑“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。比如，中央某部纪检组长受贿案，被告人接受他人的请托后，向其原任职地有关领导打招呼，并帮助协调请托人在某地银行的贷款业务等。考虑被告人与被其利用的对象之间没有职务上的隶属、制约关系，其应属于“利用职权或者地位形成的便利条件”。

所谓斡旋，本意即为平等地进行居间调停，而制约关系则具有一定的隶属性、强制性。从实际看，上下级之间的制约关系有单向性。当上级利用下级的职权时，一般属于“利用职务上的便利”；但当下级利用上级的职权时，则宜认定为“斡旋”。至于不存在隶属、制约关系的国家工作人员之间的斡旋，即“平行斡旋”，实质上就是一种权权交换、相互利用，通常属于典型的“利用职权或者地位形成的便利条件”。行为人实施斡旋的条件是因为自己属于具有一定职权和地位的国家工作人员，这种职权和地位虽然不能直接用来制约对方，但将来可以给予对方以“好处”。与一般受贿中行为人利用的是“现权”不同，斡旋受贿行为人利用的是“期权”，即将来可能被他人所用的权力。而被利用的国家工作人员接受斡旋，往往出于编织关系网，“多个朋友多条路”，将来好办事等考虑。这与存在隶属、制约关系的“利用职务上的便利”，是明显不同的。

（三）利用职务便利与行为人的身份

职务犯罪由公职人员实施，但公职人员实施的犯罪未必都是职务犯罪，要考察其犯罪是否系在行使公权力，也即是否从事公务。而在刑法上判断一个事项是否为公务，需要结合行为人实施犯罪时的具体身份以及是否利用了国家工作人员的职务便利进行。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

结合《纪要》的规定，这里有两种情形较为典型：一是医疗机构中的贿赂犯罪；二是教育机构的贿赂犯罪。按照有关监察法规的规定，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员，属于监察法调整对象。所以，这些机构的人员身份及其贿赂行为性质如何准确认定，目前是一个值得重视的问题。

1．医生的处方行为

2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

根据上述规定，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当按非国家工作人员受贿论处。同时需要注意的是，这里的处方行为，不包括科室主任等担任领导职务的人员在接受医药产品销售方请托向院里推荐或者建议采购该医药产品的行为。这种行为对国有医院的科室主任等担任领导职务的人员而言，属于从事公务的行为。对非国有医院而言，除认定为国家工作人员的外，均应按非国家工作人员受贿罪处理。

2．教师的教学行为

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

根据上述规定，对于具有招生、学籍管理、教材征订与采购等职责的教育机构工作人员，在公立学校中属于国家工作人员，在非公立学校除委派的以外属于非国家工作人员，分别按受贿罪和非国家工作人员受贿罪处理。对于不具有采购职责的普通教师，在特定情形下参与或实际实施了帮助销售方销售的行为，考虑到教学活动虽然不是从事公务的活动，却是教师的职务活动，其在此过程中收受财物的，不论是否为公立学校，均应按非国家工作人员受贿罪处理。此外，在一般的教育教学工作中，比如教师利用教学活动过程中实际享有的控制权和对学生的影响力，收受他人财物、为他人谋取不正当利益等，也不宜作为国家工作人员看待。

（四）利用职务便利与利用工作便利

利用工作便利，是大家经常提及的一个概念。通说认为，工作便利是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件。利用工作便利，不属于利用职务上的便利，如果因此侵吞、骗取、窃取本单位甚至其本人管理的公共财物的，不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪，而只能构成诈骗、盗窃等普通犯罪。

这种常规性解读对典型案件而言，不难把握，问题是在一些特殊案件中，仍会出现较大争议。例如杨某职务侵占案（点击链接）：被告人杨某系某地顺丰快递公司职员，在公司的一个“中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。某日凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走，经鉴定该手机价值1999元。

检察机关起诉盗窃，一审法院认定盗窃，判处罚金三千元。检察机关以原判量刑畸轻为由抗诉。二审法院认为，被告人的行为属于职务侵占，因数额未达到入罪标准而宣告无罪。检察机关继续抗诉，认为本案属于利用工作便利窃取单位财物，应当认定盗窃。法院再审认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位的财物，其行为应属职务侵占性质，因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点，依法不应以犯罪论处，故裁定驳回抗诉，维持二审判决。

对于此案定性，不仅法院内部、法检之间有分歧，案件曝光后学者讨论热烈，也有较大争论。分歧主要在于两点：一是职务侵占罪中的侵占行为，能否涵盖贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取”等行为方式。二是职务侵占罪的“利用职务上的便利”能否包含“利用工作便利”以及如何判断被告人系利用职务便利还是利用工作便利等。

肯定说认为，侵占的行为方式等同于贪污，不仅包括侵吞，还包括窃取、骗取等非法手段；作为单位工作人员，利用经手涉案财物的便利，就是利用职务上的便利。否定说则认为，侵占的行为方式不同于贪污，仅包括侵吞，不包括窃骗等手段，相当于国外的“业务侵占”；利用职务便利要求行为人必须具有职务上所赋予的对财物的直接控制和独立支配的权利，如果对其非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。

关于职务侵占罪与贪污罪的行为方式，刑法对两者的规定确有不同。《刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的……”；《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”前者仅是概括地说“非法占有己有”，并未明示具体行为方式；后者则具体规定了“侵吞、窃取、骗取”等行为方式。

笔者理解，尽管立法上没有明确规定，对职务侵占罪行为方式的掌握，仍不宜仅限定为“侵吞”。《刑法》第272条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”此款规定表明，国家工作人员实施的职务侵占，以贪污论处，实际上也把职务侵占的行为方式与贪污等而论之了，只不过因行为人的身份不同而区别定罪罢了。并且，刑法分则对多个罪名使用了“非法占为己有”的表述，在不明示其行为方式的情况下，一般也都认为其行为方式具有多样性，可能涵盖窃取、骗取等多种情况。

这里的主要问题还在于，如何认识和把握“利用工作上的便利”？经了解，这个术语较早出现在1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条中。该条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该条款也是职务侵占罪的“雏形”，它明确使用了“工作上的便利”的概念，并将之与“职务上的便利”一并规定、一体认定。但是1997年刑法修改时并未继续沿用“工作上的便利”的表述，仅留下“职务上的便利”的表述。这也是学界普遍把“利用工作上的便利”将本单位财物非法占为己有的行为排除在职务侵占罪之外的重要原因。

如果按照通说的理解，“工作便利”是与职权或职责无直接关系的诸如熟悉作案环境等条件，那么，只要与职权或职责相关的便利条件则要归属于“职务便利”，那么类似杨某的行为，基本上都可以认定为“利用职务上的便利”从而以职务侵占罪定罪处罚。由此带来的一个现实后果是，一些严重违法行为可能无法入罪，造成同类行为在处理上难以平衡的问题。此问题在企业内部发生的“监守自盗”案件上更为凸现。

2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效后，职务侵占6万元入罪，而盗窃2千元入罪，刑事处罚的门槛差异很大。只要有工人、保安内外勾结参与，一旦认定为“利用职务上的便利”，则按照职务侵占论，六万元以下的不予刑事处罚。更尴尬的是，《治安管理处罚法》第四十九条只规定了“对盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索、损毁公私财物行为的处罚……”，对于职务侵占等行为治安处罚没有明文依据，公安机关介入都成为问题，只能建议公司对涉事员工提起民事诉讼的索赔，由此耗费了企业大量人力物力，给企业的正常管理、生产秩序带来较大影响。

所以，从法律及社会效果考虑，似有必要调整对“利用工作便利”的理解。有观点提出，成立职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是有条件的，那就是行为人对于其非法占有的财物必须具有职务上所赋予的独立控制和直接支配的权利。如果对其非法占有的财物并无独立的占有、控制与支配的职责与权利，只能认定为“利用工作上的便利”。比如对于车间工人侵占单位财产案件，如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有，就是利用职务上的便利。相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人并无独立的支配权，非法占有还需要采取其他逃避监管的手段，就是利用工作便利的行为。仍以电工为例，如果其利用在工地上铺设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收公司获利。此情况不能认定为利用职务便利，而应认定为利用工作便利。[①]

上述观点把行为人对于工作（劳务）中所经手或接触的财物，是否具有监督管理与独立支配的权限作为判断其是利用职务便利还是利用工作便利的依据。如果按照此观点，对于单位保安利用自己当班之机将看守的单位财物非法占为己有，由于保安只不过是单位财物的监视者，不属于单位财物的独立占有、控制者，其利用看守的便利将单位财物非法占为己有的，应不属于“利用职务便利”，应认定为盗窃。同样道理，对于车间工人，虽然事实上其握有单位财物，但因为车间还有车间主任等上位监视者，而且其走出单位大门还可能受到门卫盘查等，故其对“过手”的财物，只能是辅助占有，而没有独立支配和控制的权利，其对财物的非法占有往往还需要借助“秘密窃取”等手段来实现，故应认为其没有基于业务而占有本单位财物，也不属于职务侵占，而是盗窃。如果按照上述标准掌握，有助于缓解刑法在监守自盗案件上与现实的紧张关系。

当然，按照此观点把握，还需要强调基于职务便利而对财物的控制与支配，应是一种直接的、独立的控制支配，在财物处于另一种监控之下，间接达到控制支配该财物的行为，仍不宜认定为利用职务之便，而应认定为利用工作便利。例如，邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件包裹必然是处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物，并非是一种直接的控制。如果邮政工作人员拆开封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利。由此才能解释为什么刑法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第264条规定的盗窃罪论处。

需要指出的是，该观点也并非无懈可击。如果强调利用职务便利，职务必须体现为对财物的直接控制和独立支配，则对贪污罪而言，仍不无疑问。因为，贪污罪本身可以骗窃的方式实施，而籍此方式实施的非法占有单位财物的行为，有的行为人对财物并不能直接控制和独立支配，故需要采取骗取、窃取等其他逃避监管手段，但此情形下，对具有国家工作人员身份的主体通常仍认定为贪污罪。此外，如果把利用职务便利限定于行为人利用对财物的直接控制和独立支配的便利，那么可能存在对职务侵占罪“限缩适用”的问题，如同贪污罪，仍不能排除部分对财物不能直接控制和独立支配的非国家工作人员，其非法占有本单位财物而认定职务侵占罪（而非盗窃罪）更为合适的情况。所以，对这个问题值得进一步研究。