海宇分享丨32地区关于加班工资计算基数的13种标准及规定汇编

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  编者:段海宇 广东瀛尊律师事务所

  每个用人单位都不可避免存在加班,在我们国家由于加班工资的倍数比较高,因此,加班费的数额往往很高,用人单位的加班用工成本一直居高不下。

  关于加班费,由于法律规定不完善,司法实务中存在很多疑难问题例如加班工资计算基数、追诉期限、举证责任等,今天就加班工资计算基数分享如下:

  统计结果

  在汇总了各地法规后我们发现,我们发现各地作为加班基数的标准并不一致,具体包括如下13种计算标准:

  第一、以劳动者主张权利或劳动关系解除或终止前12个月工资为基数,例如江苏等地区;

  第二、以正常工作时间工资为基数,例如深圳、安徽、新疆、青岛等地区;

  第三、以当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例为基数,例如广州;

  第四、以当地最低工资标准为基数,例如佛山;

  第五、以员工实际收入的70%为基数,例如上海、温州;

  第六、以实发工资基数,例如北京;

  第七、以应得工资作为基数,例如天津;

  第八、以加班加点发生前或休假前12个月的平均工资为基数,例如重庆;

  第九、以相同岗位人员同期平均工资确定,例如重庆;

  第十、以员工离职前12个月正常工作时间的平均工资为基数,例如湖北、郑州;

  第十一、以当地上年度城镇单位在岗职工平均工资为基数,例如郑州;

  第十二、以统筹地区上一年度相近行业职工平均工资计算,例如泸州;

  第十三、以员工上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额为基数,例如山东。

  国家规定

  《中华人民共和国劳动法》(2009修订)

  第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

  (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

  (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

  (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

  劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

  (一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

  (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

  (三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

  本条的“工资”,实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作天数(23.5 天)即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资;实行计件工资的用人单位,指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

  《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》【劳部发〔1995〕309号】

  55.劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。鉴定当前劳动合同制度尚处于推进过程中,按上述规定执行确有困难的用人单位,地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资<支付暂行规定>有关问题的补充规定》(劳部发〔1995〕226号)文件所确定的总的原则的基础上,制定过渡办法。

  61.实行计时工资制的劳动者的日工资,按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数(实行每周40小时工作制的为21.46天,实行每周44小时工作制的为23.33天)进行计算。

  《工资支付暂行规定》【劳部发[1994]489号】

  第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

  (一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

  (二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

  (三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

  劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知【劳部发〔1995〕226号】

  一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称“按劳动合同规定的标准”,系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位(职位)相对应的工资标准。二、关于加班加点的工资支付问题1.《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。

  最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知 -法办【2011】442号

  57、劳动者加班工资计算基数应为劳动者应得的工资,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。用人单位与劳动者明确约定奖金、津贴、补贴等项自不作为加班工资计算基数的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

  用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资,但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资的劳动定额明显不合理的除外。

  另一种意见:用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的,应按劳动合同法第十八条规定确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按劳动合同法第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,对加班工资的基数,可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付,或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合理,或有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入*70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于当地月最低工资标准。

  地方规定广东

  《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》粤高法发(2008)13号

  第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

  广东省劳动厅关于《劳动法》实施中需要明确的几个问题的复函【粤劳计函[1995]20号】

  二、关于计发加班工资的基数如何确定问题。请按我厅《关于转发劳动部<工资支付暂行规定>的通知》(粤劳薪[1994]142号)执行。

  《广东省工资支付条例》(实施日期:2005.5.1)

  第八条 用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资,约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。
未约定的或者约定不明确的,以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资;实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的,实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。
第五十四条 (二)正常工作时间工资,是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项:
1.延长工作时间工资;
2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;
3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

  深圳

  《2013年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》深劳人仲委【2014】1号

  十一、用人单位实行包月工资制,但劳动者实际加班时间无法确定,如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的,以该基数作为未休年休假工资计算基数,且该基数不得低于最低工资标准。否则,以全额包月工资作为未休年休假工资计算基数。

  《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(施行日期:2008年11月1日)

  第二十三条劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。 劳动合同约定的正常工作时间工资,不得低于市政府公布的特区最低工资标准。

  《深圳市工资支付条例》(2019修正)

  第四条本条例所称正常工作时间工资,是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于工资的其他费用。 正常工作时间工资由用人单位和员工按照公平合理、诚实信用的原则在劳动合同中依法约定,约定的正常工作时间工资不得低于市人民政府公布的最低工资标准。 第六十一条本条例下列用语的含义: (一)正常工作时间,是指用人单位在法定工作时间内所确定的工作时间; (二)正常劳动,是指员工按照劳动关系双方的约定,在正常工作时间内从事的劳动;

  《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期: 2015.09.02】

  六十一、 用人单位依据《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的,劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资; 双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准,而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资,并据此制作工资表,该工资表亦经劳动者签名确认的,只要双方的约定不低于最低工资标准,即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的,应认定用人单位已足额支付了加班工资。

  六十二、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。 按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的,该约定为无效;劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

  六十三、双方约定实行计件工资制,但现有证据无法查明正常工作时间工作定额,根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的,可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

  《深圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函》 深中法函[2008]66号

  二、关于加班工资计算基数问题
双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可以看出计发加班工资基数标准,而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资,并据此制作工资表,该工资表亦经劳动者签字确认。在此情况下,只要双方的约定不低于最低工资标准,即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的加班工资符合法律规定的加班工资计算标准,则认定用人单位已经全额支付了加班工资。

  《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(施行日期:2009年4月15日)

  74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,劳动者的 时薪为:时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×l50%+约定包含在工资中的休息曰加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。

  如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

  《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》深中法[2006]88号

  第二十二条 计发加班工资的有关问题 计算劳动者的加班工资应 以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数。 劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或实行“月薪”制的,该约 定一般应视为有效。此时,劳动者的基本时薪按下列方法确定: 1、约定工作时间超过法定工作时间在36 小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75 天×8 小时 +约定 超过法定工作时间小时数×150%或200%); 2、约定工作时间超过法定工作时间在36 小时以外的,时薪=约定工资÷(21.75 天×8 小时+36 小时 ×150%或200%); 3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的,则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算,一半按休息日工作时间的标准计算。劳动者每月约定超过法定工作时间超出 36 小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

  北京

  北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(北京市高级人民法院民一庭、二○○九年八月十七日)

  19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定,应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准,但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的,应予支持。

  23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

  《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(实施日期:2017年4月24)

  22.如何确定劳动者加班费计算基数?

  劳动者加班费计算基数,应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定,劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下:

  (1)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的,以该约定为准;双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的,应予支持。

  (2)劳动者正常提供劳动的情况下,双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的,可以视为双方变更了合同约定的工资标准,以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准,能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的,以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。

  (3)劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资,具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时,加班费(前月)、伙食补助等应当扣除,不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的,按调整的规定执行。

  (4)劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金,根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。

  (5)在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定,以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。

  (6)实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

  《北京市工资支付规定》(生效日期: 2007.11.23)

  第四十四条根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资,以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资,应当按照下列原则确定:

  (一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;

  (二)劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;

  (三)劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

  北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(北京市高级人民法院民一庭、二○○九年八月十七日)

  19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定,应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准,但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的,应予支持。

  23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。

  上海

  《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》【2010】34号

  二、 关于加班工资计算基数如何确定的问题 我们认为,用人单位与劳动者对月工资有约定的,加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定;如双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18 条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。 如按《劳动合同法》第18 条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,对加班工资的基数,可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。 如工资系打包支付,或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理,或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中,以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的,可参考实际收入*70%的标准进行适当调整。 按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

  《上海市企业工资支付办法》(施行日期:2016年8月1日)

  九、企业安排劳动者加班的,应当按规定支付加班工资。劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假、病假等假期期间,企业应当按规定支付假期工资。

  加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资,不包括年终奖,上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴,中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

  加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定:

  (一)劳动合同对劳动者月工资有明确约定的,按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定;实际履行与劳动合同约定不一致的,按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

  (二)劳动合同对劳动者月工资未明确约定,集体合同(工资专项集体合同)对岗位相对应的月工资有约定的,按集体合同(工资专项集体合同)约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

  (三)劳动合同、集体合同(工资专项集体合同)对劳动者月工资均无约定的,按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资(不包括加班工资)的70%确定。

  加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的,从其规定。

  上海市第一中级人民法院《关于加班工资计算基数的若干意见》(2015)

  我们认为,在相关部门出台有关加班工资计算基数的统一规范性意见之前,可暂先参照以下原则确定加班工资计算基数:

  一是,以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数,月正常出勤工 资中包含有福利性待遇的,予以相应扣除;
二是,劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇,但福利性待遇具体数额无法查清的,以月工资的70%作为加班工资计算基数;
三是,劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的,可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准,若明显低于劳动者正 常出勤工资的 70%的,则可根据案件实际情况予以调整;
四是,依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准,集体合同(工资集体协议)亦有约定的,取高者确定加班工资计算基数。

  《上海市劳动保障局关于加班工资计发基数的公告》(生效日期:2004.10.18)

  一、假期工资的计算基数按以下原则确定:

  1、劳动合同有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的,按集体合同(工资集体协议)标准确定。

  2、劳动合同、集体合同均未约定的,可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定,协商结果应签订工资集体协议。

  3、用人单位与劳动者无任何约定的,假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。 按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。

  江苏

  江苏省高院、劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见一》【苏高法审委[2009]47号】

  第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

  第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议,不违反法律、行政法规的强制性规定的,应认定有效,但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。 劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬,但未列明是否包含 加班工资,如果确有证据证明用人单位未支付加班工资,劳动者请求支付的,应予支持。

  江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(生效日期:2010.05.17)

  (二)加班工资的计算基数问题

  1、加班工资的计算基数按照《江苏省工资支付条例》第64条的规定执行 (1)用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的,从其约定; (2)双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准,或者低于当地最低工资标准的,按照其中最高的标 准执行; (3)双方没有约定加班工资计算基数的,如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定,则按其执行; (4)在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下,应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资(低于最低工资标准以最低工资标准计算)计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数,劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

  2、劳动者月平均工资的认定 在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下,应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的算基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入,不包括用人单位可自行决定给付的福利以 及非工资性补贴(如上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等)。关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数,需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内,如果没有明确在固定工作时间内,应当不纳入加班工资的计算基数;如果是建立在固定时间内的,则应纳入加班工资的计算基数,以避免用人单位以提成或奖金的名义来减少加班工资的给付数额。

  《江苏省工资支付条例》施行日期:2010年11月1日

  第六十四条本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准,第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准,第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定:

  (一)用人单位与劳动者双方有约定的,从其约定
(二)双方没有约定的,或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的,按照集体合同或者本单位工资支付制度执行
(三)前两项无法确定工资标准的,按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。

  天津

  《天津市工资支付规定》施行日期:2004年1月1日

  第十七条 计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬;若低于本市最低工资标准,则以本市最低工资标准作为基数。

  国家机关、事业组织、社会团体的加班工资基数以本人基本工资为基数。

  关于印发天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题规定的通知【津人社局发〔2013〕24号】

  第八条 用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定,并以约定的劳动报酬作为计算加班工资基数;劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的,以应得工资作为计算加班工资基数。

  上述应得工资在作为计算加班工资基数时,应当扣除加班工资的数额。

  辽宁

  《辽宁省工资支付规定》施行日期:2006年10月1日

  第二十二条计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资,应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定;劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;

  劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。

  依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资,不得低于当地最低工资标准。

  江西

  《江西省工资支付规定》施行日期:2007年7月1日

  第三条本规定所称工资,是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定,以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬,包括:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、年薪、延长工作时间的工资报酬以及其他特殊情况下支付的工资报酬等。

  第十一条用人单位与劳动者签订的劳动合同,应当明确约定工资支付的形式、标准、周期、日期等主要内容。工资支付内容不得违反本单位工资支付制度,其中工资标准不得低于省人民政府发布的当地最低工资标准;用人单位依法与工会或者职工方代表签订了工资集体协议的,工资标准还不得低于工资集体协议规定的最低标准。

  第十八条用人单位依法安排劳动者在法定工作时间以外工作的,应当按照下列标准向劳动者支付加班工资:

  (一)在工作日延长工作时间的,按照不低于劳动者本人小时工资的百分之一百五十支付;

  (二)在休息日工作,又不能在一个工资支付周期之内安排补休的,按照不低于劳动者本人日或者小时工资的百分之二百支付;

  (三)在法定休假日工作的,按照不低于劳动者本人日或者小时工资的百分之三百支付。

  法定工作时间、延长工作时间及延长工作时间不受限制的情形,按照《中华人民共和国劳动法》有关规定执行。

  安徽

  《安徽省工资支付规定》施行日期:2007年1月1日

  第十六条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间,应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬:

  (一)工作日安排劳动者延长工作时间的,支付不低于劳动者本人小时工资的150%的工资报酬;

  (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的200%的工资报酬;

  (三)法定节假日安排劳动者工作的,支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的300%的工资报酬。

  安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(生效日期:2015.01.20)

  第十条 劳动者主张加班费的,人民法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数。但用人单位可自行决定给付的福利除外。

  陕西

  《陕西省企业工资支付条例》施行日期:2004年10月1日

  第十四条 用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的,应当按照下列标准支付劳动者加班工资:

  (一)工作日延长工作时间的,按照不低于劳动者本人工资的150%支付加班工资;

  (二)休息日工作不能安排同等时间补休的,按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资;

  (三)法定节假日工作的,按照不低于劳动者本人工资的300%支付加班工资。

  湖南

  《湖南省工资支付监督管理办法》施行日期:2004年1月1日

  第十五条 用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应当按照以下标准支付工资:

  (一)安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付工资;

  (二)安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资;

  (三)安排劳动者在法定休假日工作的,应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付工资,并不得以补休替代支付工资。

  内蒙古

  《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》施行日期:2007年7月1日

  第十五条用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应当按照下列标准支付劳动者工资:

  (一)在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资基数的150%支付工资;

  (二)在休息日工作的,应当安排其同等时间的补休,不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资基数的200%支付工资;

  (三)在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资基数的300%支付工资。

  河北

  《河北省工资支付规定》施行日期:2003年2月1日

  第十三条用人单位安排劳动者在法定节假日、公休日或者法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照以下标准支付工资:

  (一) 法定标准工作时可以外延长工作时间的,接照劳动合同约定的不低于本人小时工资标准的百分之一百五十支付;

  (二) 在公休日工作的,可按同等时间补休;未能补休的,接照劳动合同约定的本人日工资标准的百分之二百支付;

  (三) 在法定节假日工作的,按照劳动合同约定的本人日工资标准的百分之三百支付。实行计件工资标准的,在完成计件定额任务后延长工作时间的,分别按照本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付。

  未明确劳动者工资标准的,以本人当月实发工资总额作为支付加班或者延长工作时间工资的计算标准。

  山东

  《山东省企业工资支付规定》施行日期:2006年9月1日

  第二十五条根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数,应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的,按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。

  广西

  《广西壮族自治区工资支付暂行规定》施行日期:2004年1月1日

  第十五条 用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的,以集体合同、劳动合同约定的工资为基数,按照以下标准支付工资:

  (一)在法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付;

  (二)在休息日工作的,可按同等时间补休;未能补休的,按照劳动者本人日工资标准的百分之二百支付;

  (三)在法定休假日工作的,每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付。

  实行计件工资的,在完成计件定额任务后用人单位安排延长工作时间的,分别按照劳动者本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付。

  集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的,以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准。

  厦门

  《厦门市企业工资支付条例》施行日期:2005年5月1日

  第十六条加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。

  贵阳

  《贵阳市企业工资支付办法》施行日期:2005年3月1日

  第十八条 劳动者的日加班工资标准,按约定的月加班工资支付计算标准除以当月法定工作日或国家规定的平均每月工作日20.92 天折算,小时加班工资标准按日加班工资标准除以8 小时折算。未约定月加班工资支付标准的,按企业正常生产情况下劳动者本人加班前12 个月(不足12 个月的按实际月份计算)的月平均工资的80%折算。支付的日或小时加班工资标准不得低于按当地最低工资标准折算的标准。

  浙江

  浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(生效日期:2009年8月21日)

  38.加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。

  前款标准工资难以确定的,按以下方式确定计算基数:

  (1)劳动合同有约定的,按劳动合同约定的工资为基数;

  (2)劳动合同没有约定的,实行岗位技能工资制的单位,以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数;

  (3)岗位、技能工资难以确定的,以上月职工正常工作情况下的工资为基数,同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的,以职工上月实得工资的70%为基数。

  上述计发基数低于当地最低工资标准的,按当地最低工资标准为计发基数。

  浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》的通知【浙高法民一[2019]1号】

  七、加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数如何认定?

  答:加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数按《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(浙仲〔2009〕2 号)第三十八条规定执行。

  马鞍山市

  《马鞍山市关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》【马劳人仲【2016】1号】

  23、劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间工资,一般以劳动合同中约定的工资标准为准。用人单位、劳动者约定加班工资基数的,从其约定。约定不明或实际发放的工资高于劳动合同约定工资的,以实际发放的工资为准。约定的正常时间工资、加班工资基数、实际发放的工资低于本地区法定最低工资标准的,按最低工资标准计算。

  湖北

  湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》【鄂人社发(2009)35号】

  七、关于加班工资计发标准

  (十二)加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数;劳动合同没有约定的,以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数;规章制度没有规定的,以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放(剔除加班工资后)的月平均工资标准为计发基数,实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的,以当地最低工资标准为计发基数。

  《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013年9月)

  25、关于加班工资的计算基数,实践中,区分情况处理:

  (1)用人单位与劳动者已在劳动合同中明确约定了加班工资计算基数,且该计算基数并不低于当地最低工资标准的,可按照双方约定计算加班工资;

  (2)劳动合同中未对加班工资的计算方式进行明确约定,但用人单位在其内部规章制度中对加班工资进行明确规定,若该规章制度经过合法程序制定并已向劳动者公示,且该工资基数并不低于当地最低工资标准的,可以按照该规章制度的规定计算加班工资;

  (3)在既没有劳动合同约定,也没有单位内部规章制度的规定的情况下,可以根据劳动者前12个月正常工作时间的平均工资计算,包括正常工作时间内的计时工资或者正常工作时间内的计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果前12个月正常工作时间的平均工资低于当地最低工资标准的,则以当地最低工资标准为计算基数。

  十堰市

  《十堰市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要》【十中法[2009]104号】

  76、劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。

  重庆

  重庆市高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知(渝高法发[2009]4号)

  第八条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含法定工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的工资标准低于当地最低工资标准的除外。

  《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(二)》(2017.9.11)

  四、劳动合同中“加班费包干”条款的效力认定问题

  劳动者请求用人单位向其支付加班费的,应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,就加班事实的存在承担举证证明责任。

  用人单位以劳动合同中存在的“加班费包干”条款,即劳动合同中已约定用人单位向劳动者支付的劳动报酬中已包含加班费进行抗辩的,用人单位仍应对其已支付的劳动报酬中正常工作时间的工资标准以及已足额支付加班费的事实承担举证证明责任。用人单位已支付的劳动报酬中正常工作时间的工资标准不得低于最低工资标准。

  重庆市律协劳动与社会保障业务委员会关于《劳动争议案件实务技能研讨》会议纪要 (2010)

  四、劳动合同履行中的操作实务

  1.若《劳动合同》对工资支付、加班工资的约定被认定为无效时的应对策略问题。参会人员经讨论后,一致认为根据劳动部《关于实施最低工资保障制度的通知》等相关规定,用人单位与劳动者在《劳动合同》中的工资约定应不低于当地最低工资标准,且应具备明确的工资组成项目及基本工资数额,另外,用人单位与劳动者还可在《劳动合同》中对加班工资的计算基数进行特别约定。

  《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》(渝劳社办发[2006]124号)

  关于企业职工加班加点工资计算基数和婚假、丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准,劳动合同有约定的,从其约定;劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的标准确定;用人单位与劳动者无约定的,按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定,其中劳动者在该用人单位实际工作时间不满12个月的,按照实际月平均工资确定;用人单位与劳动者未约定工资支付标准,也未实际发放工资的,按该用人单位相同岗位人员同期平均工资确定。

  重庆市高法院民一庭《关于九龙坡区法院劳动争议案件法律适用问题研讨会议综述》(2014年7月30日)

  十二、劳动者和用人单位在劳动合同中约定,以基本工资或法定最低工资作为加班工资的计算基数,该约定是否有效?

  一致意见认为,加班工资应当高于劳动者正常工作时间的工资。劳动者和用人单位在劳动合同中约定“以基本工资或法定最低工资作为加班工资计算基数”的,如果劳动者实际所得的加班工资高于劳动者正常工作时间的工资的,该约定有效。

  南京

  南京市中级人民法院 南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》【宁中法﹝2009﹞213号】

  三、加班工资的计算基数问题

  第六条用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的,从其约定,但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数,仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准,而且集体劳动合同也没有约定或者没有集体劳动合同,则应当按照劳动者前十二个月平均工资计算,其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算,但不能低于用人单位所在地最低工资标准。

  第七条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

  第八条如双方对加班工资基数无约定,则非按月放发的一次性奖金、津贴等收入不宜列入计算加班工资的工资基数。

  宁夏

  宁夏银川中院、市人力资源和社会保障局、市司法局、市总工会《关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见》(银人社发[2009]154号)

  第二十条 劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的,应由用人单位对其己经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的,可认定其中不包含加班工资:

  (一)折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的;

  (二)计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。

  武汉

  武汉市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》的通知【武中法[2008]第87号】

  32、加班工资应以标准工资为计发基数,一般以劳动合同中约定的工资标准为准。实际发放的工资高于约定的,以实际发放的标准为准;约定并实际发放的工资低于当地最低工资标准的,以当地最低工资标准为准。职工福利等一般不计入标准工资。

  四川

  四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知【川高法民一〔2016〕1号】

  29.《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

  35.用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的,从其约定;劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数确定;劳动合同、集体合同均未约定的,按照本意见第29条确定。

  依照前款确定的加班工资基数不得低于当地规定的最低工资标准。

  佛山

  佛山市中级人民法院、佛山市劳动仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》施行日期:2011年2月25日

  第三十八条加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资,正常工作时间的工资以双方约定为准。劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的,以当地最低工资标准作的正常工作时间的工资标准。

  合肥市

  合肥市中级人民法院、合肥市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》的通知【合中法办〔2018〕 81号】

  32.劳动者主张加班工资的,人民法院和劳动人事争议仲裁委员会应按照其正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数,但用人单位可自行决定给付的福利除外。

  广州

  广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年)

  第六条 双方当事人约定加班工资基数的,按照约定处理;劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的,按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;

  劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的,可按实发工资中标准(基本)工资作为加班工资的计算基数,其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内,且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。

  劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的,如双方当事人对此长期未提出异议,可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数,但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。

  吉林

  吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)(发布时间:2019-08-15)

  9.加班时间及加班费计算基数如何确定?

  (2)计算加班工资,双方合同中对工资有约定的,按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算;双方合同中没有约定的,按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算,但应扣除用人单位已经支付的加班费。

  编者介绍:

  段海宇律师,现担任广东瀛尊律师事务所劳动法律服务中心主任和股权法律服务中心副主任,瀛和律师机构劳专委副主任。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。

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