宅基地入市、小产权房转正，这些“激进改革”都没成

　　【文/ 观察者网专栏作者 夏柱智】

　　一、新修订的《土地管理法》，稳健是基本特征

　　新修订的《土地管理法》的通过，表明土地制度层面的深化改革取得了重要的成果。它将为下一阶段城镇化、工业化和乡村振兴提供基本制度框架。不过同时应看到，新《土地管理法》总结了过去二十年各类土地制度改革试点的成果，是在应对土地管理实践问题时产生的，并无意根本否定以公有制为基础的基本土地制度。

　　正如自然资源部法规司司长魏莉华所说的，“《土地管理法》确立的以土地公有制为基础、耕地保护为目标、用途管制为核心的土地管理基本制度总体上是符合我国国情的，实施以来，为保护耕地、维护农民土地权益、保障工业化城镇化快速发展发挥了重要作用”。

　　这里面有三个关键词：（1）以土地公有制为基础，这是中国土地制度的宪法秩序的关键特征。（2）耕地保护为目标，这是人多地少尤其是耕地资源不足背景下的基本国策要求。（3）用途管制为核心，这是现代国家包括中国管理土地资源的基本手段，所谓“建筑不自由”的核心是国家对土地实行用途管制。

　　这实际上在1998年修订通过的《土地管理法》中已经全面建立起来。针对八九十年代土地管理的问题，该部《土地管理法》结合中国国情和现代土地管理的基本规律，形成了较为系统化的办法，贡献很大。不过，针对过去二十年中国快速城镇化和工业化过程中暴露的土地管理问题，我国还需进一步进行制度创新。总体来说有两个基本矛盾：第一是快速的建设用地扩张和耕地保护之间的矛盾；第二是土地非农增值收益分配的矛盾。在中国经济社会各个层面都在快速变动的背景下，如何通过修改完善法律来应对，实属必要。

　　由于土地制度是国家的基础性制度，事关亿万农民切身利益和国家经济社会长期发展，因此不同于以往，国家更加重视“顶层设计”。十八届三中全会之后，中央在33个地方进行包括征地、集体经营性建设用地入市及宅基地制度改革方面的试点，更加重视把行之有效的地方做法上升为法律层面，防止地方自行其是，违反土地法律要求；也更加注重改革的系统性和协调性，即把土地制度改革放在完善中国特色社会主义制度体系，推动国家治理体系和治理能力现代化这个框架中认识，防止孤立推动改革的片面性。

　　土地制度改革及《土地管理法》修订涉及内容非常复杂，地方政府、学界及社会公众参与了讨论。为了充分总结试点成果，33个土地制度改革试点延期了两次，推迟到2019年结束。2017年推出的《土地管理法》（修正案），经过多次征求意见和反复讨论、修改，在2019年8月26日得到通过，前前后后一共经历了3年时间，这表明了中央推动深化土地制度改革的审慎稳妥。既允许地方政府大胆试点，敢于突破既有条条框框，体现地方的“能动性”，又在涉及社会经济制度安排的法律修订上稳健推进，保持连续性，保障了重大体制的稳定性。这实际上是中国渐进式改革的特征。

　　二、解读《土地管理法》，需要破除二元对立的思维模式

　　笔者及所在中国乡村治理中心研究团队近5年来长期关注三项土地制度改革，已结集出版了《地权的逻辑Ⅲ》，反映了我们对土地制度改革和《土地管理法》修订的理论思考。此时新《土地管理法》在全国人大常委会通过，具有里程碑意义，需要正确解读，核心是要破除二元对立、非此即彼的思维模式。总体来说，现行土地管理法律延续了1998年修订通过《土地管理法》的制度框架，其突破在于对建立城乡统一的建设用地市场做了进一步规范，回应了经济社会发展实践中遇到的实际问题。

　　学界最为关心的是“集体经营性建设用地入市”和征地制度的关系。一种流行的观点认为此次《土地管理法》破除了集体经营性建设用地入市的法律障碍，构建了“城乡统一的建设用地市场”。这种观点既对也不对，因为漏掉了很多前置条件。集体经营性建设用地入市是土地制度改革的一个层面，孤立地理解是没有意义的。必须要结合征地制度改革、宅基地制度改革来系统地理解。

　　针对如何缩小征地范围，流行的观点认为应该严格区分公益性用地和非公益用地，集体经营性建设用地入市将用于供给经营性建设用地（包括城市和农村），征地则退到公益性建设用地范围内。此举将彻底取消现行征地制度和城市发展模式。

　　新《土地管理法》没有采纳这种流行的观点。 第45条明确征地的“公共利益”前提条件，并采用枚举法列举公共利益的类型。“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”纳入公共利益的范围。这表明新《土地管理法》并没有按照很多学者提出的“公益用途—非公益用途”标准来确定征地范围，保持了基本稳定。

　　由于城市规划内土地价值高，土地供给量大，即使国家允许集体经营性建设用地进入市场，空间也不大，其作用主要体现在为城市规划区范围内的广大农村提供合法土地供给方式。

　　另一部重要的法律《城市房地产管理法》的修订也佐证了这一点。通过的《城市房地产管理法》在原第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用方可有偿转让”之后，加了“但法律另有规定的除外”。这可以理解为在城市规划区范围内，保持原来的主导性的征地制度不变，同时开辟了一条新通道，允许符合条件的集体经营性建设用地进入市场。

　　另外，新《土地管理法》用“集体经营性建设用地”代替了原来一直沿用的“乡镇企业用地”，并赋予集体经营建设用地和国有经营性建设用地同样的入市权利。但是依据第63条规定，可入市的集体建设用地是有严格限定的，指“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地。”也就是说，按照1998年《土地管理法》，集体建设用地进入市场是“例外”的，严格限制在“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”。

　　后来相关政策不断扩大可入市集体建设用地范围。这些政策实践上升为法律的表述，把可入市的集体建设用地扩大为符合条件的“集体经营性建设用地”。显然，这一界定超越了存量集体经营性建设用地——主要指的是“乡镇企业用地”范围。按照摸底，这一面积约为4200万亩，主要集中在珠三角和长三角等发达地区农村。在广大欠发达地区，入市的集体经营性建设用地更多的并非存量，而是依据规划形成的增量用地。

　　但是法律并没有说所有集体建设用地、甚至说集体土地都可以进入市场。这表明通过集体经营性建设用地构建“城乡统一的建设用地市场”主要是内在原则方面的统一，主要目的在于加强农村土地管理，而不在于取消征地制度。

　　针对舆论误区，原中央农办主任陈锡文早就说过：所谓“农地入市”或“农村集体土地入市”是误读，是不准确的。“入市”这个问题看起来很简单，却有着明确的前置条件和限制条件，前置条件是只有符合规划和用途管制的这部分土地才可以，限制条件则必须是“集体经营性建设用地”。

　　在宅基地制度改革方面，舆论一直期待很高。从文本来看，主要的突破是第62条第4款，“国家允许进城落户的农村村民自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”至于一些学者提出的放开宅基地入市，赋予宅基地“金融”属性，及通过宅基地退出增加存量集体经营性建设用地的激进改革方案，则没有被采纳。

　　如果让宅基地入市，就破除了宅基地保障农户居住条件的原则，而且不符合农村土地规划。按照法律规定，只有规划为集体经营性建设用地的土地才可以入市。

　　国家的立法意图主要是继续强化法律保障“有居”的功能，这是宅基地制度设置的初衷。最近几年的中央“一号”文件一直在强制禁止市民下乡购置宅基地建设别墅大院，就是要针对实践中存在的宅基地私下买卖及违法建设乱象，且法律试图通过创新宅基地管理制度盘活利用闲置宅基地。但是关于如何自愿有偿退出宅基地、如何盘活利用闲置宅基地并没有更为具体的规定，留给地方政府继续探索。

　　2018年，中央“一号”文件提出宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”就是目前地方探索的主要内容，目前还不成熟，并不适宜作为正式法律内容。一些地区探索将闲置宅基地和农房在一定期限内出租用于“民宿经营”。还有一些地方结合土地综合整治调整村庄用地格局，将退出宅基地形成的节余指标用于为农村新业态新产业提供集体经营性建设用地。

　　三、分析新《土地管理法》的影响，要实事求是

　　修订后的《土地管理法》通过之后，将在2020年1月1日正式实行。这将对经济社会各个层面都会产生很大的影响，但是必须要具体地分析影响的范围和机制，不可笼而统之，陷入浪漫的想象，以为土地制度有大变，而实际上土地管理法的修订就是完善现行土地制度，是小修小补而已。下面就舆论关注的几个侧面来分析。

　　1. 新《土地管理法》将进一步规范土地管理，增加基层土地管理能力。

　　在耕地保护作为我国基本国策的背景下，规范土地管理、更好地保护耕地是制定和修订土地管理法律最基本的动力，这是自然资源部门最主要的职责。

　　全国范围的调查表明农村土地管理是基层治理的难点，又主要表现为集体经营性建设用地问题，这有土地利益驱动的因素，也有国家基层治理能力不足的原因。在八九十年代，乡镇企业高速发展，集体土地非农使用规模很大，危及耕地红线。由此，国家修订形成1998年《土地管理法》，建立了中国特色的土地管理制度框架，提出了土地用途管制的基本思路，把集体土地也纳入到土地利用总体规划进行集中统一管理，并从法律上关闭了集体土地非农使用的市场。

　　然而，在乡镇企业改制、农村经济全面市场化的背景下，农村经营性建设用地的供给很难沿用原农村土地管理制度。因此过去二十年，各地方纷纷创新“集体建设用地流转”，由于缺乏顶层设计及土地管理不力，造成了诸多乱象。如集体建设用地流转不符合规划，随意占用农田；盲目扩大集体建设用地的范围，宅基地也被认为可以“入市”；非法的隐形集体建设用地市场大量存在，冲击土地管理体制，等等。

　　新的土地管理法明确提出用“集体经营性建设用地入市”代替原来的农村集体建设用地制度，在农村集体土地所有制上建立了市场化土地供给制度，为乡村新产业和新业态提供了合法土地，解决了眼下迫切的问题。

　　在各地调查表明，农村违法违规用地的重要原因之一是农村经营性建设用地制度严重滞后于现实。由于建设用地供给偏向城市，农村中小企业难以争取到农转非的用地指标，也难以争取到政府征地的政策（地方政府缺乏财政资金，对征地缺乏积极性）。因此这些企业只有铤而走险，违法违规占用集体土地建设企业厂房。追求农业农村现代化发展的地方政府也睁一只眼闭一只眼。

　　有了法律意义上的集体经营性建设用地入市制度，那么地方政府就可以赋权村社集体，既可以为企业提供合法土地，也可以为村集体增加集体经济收入，激活农村社会。

　　2. 新《土地管理法》对不同的农村和农民的影响差异很大，主要受益者是发达地区和大城市郊区的农民。

　　土地制度改革的主要线索是正确处理农民和土地的关系。新修订的《土地管理法》赋予村社集体更大的土地非农使用权利，可以增加村社集体在土地增值收益中的所得。不过要理解在集体经营性建设用地入市中，受益农村和农民是全国农民中的少数，其比例不会超过10%。大多数农村地区缺乏土地非农使用的机会，土地只适合作为农地，缺乏受益可能。他们只有通过政府征收土地增值收益调节金（又称之为“土地增值收益税”）来间接收益。

　　在原来的“集体建设用地流转”中，地方政府也征收了一部分土地增值收益，但缺乏统一的规范，导致同一区域的村社集体收益的两极分化现象。但是就如何征收土地增值收益调节金及其比例，新《土地管理法》并无明确规定，交由地方政府自行决定。其总体原则是保障农民合理利益有所增值，还要保障国家建设征收土地顺利实施。

　　土地价值和区位紧密相关。东部沿海发达地区农村的土地价值很高。在同一区域内部，由于土地规划定位不同，土地价值也有天壤之别。因此东部沿海地区农村的集体经营性建设用地入市将给村集体和农民带来很高的收入，这在过去二十年的珠三角和长三角农村一直是存在的。

　　其次还有可入市的集体经营建设用地规模的分化。东部沿海地区的先发优势及经济聚集，在集体经营性建设用地的存量层面已经远远超过欠发达地区，如公开报道显示广东南海区可入市集体经营性建设用地规模为25万亩，北京大兴有近8亩，上海松江也有4.5万亩，大多数中西部地区的存量土地规模很小，很多地方摸底的存量不超过1000亩，不仅缺乏价值，而且零碎，难以利用。即使通过规划安排新增集体经营性建设用地供给，由于经济欠发达，市场需求也并不多。

　　3. 新《土地管理法》无意推动“小产权房”转正，反而对农村集体土地上的违法违规建设是当头一棒。

　　新《土地管理法》对城市房地产市场的影响是舆论关注的一个焦点问题。笔者认为《土地管理法》修订允许符合条件的集体经营性建设用地入市，对城市房地产市场影响不大，更无意促使“小产权房”合法化。

　　南宁小产权房拆除现场（图片来源：《南宁日报》 张建伟摄）

　　国家允许集体经营性建设用地入市（包括允许盘活闲置宅基地和农房的政策）是为了促进农村经济社会发展，无意扩大城市（农村）房地产供给，这是底线问题。新《土地管理法》第63条确定集体经营性建设用地的用途为工业和商业等经营用途，排除了用于房地产的可能性。

　　2017年，国土资源部和住建部印发了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，确定13个城市开展试点，也规定不能用于建设商品住宅。很多城市为了防止变相买卖，规定了房屋租赁的上限，比如北京为10年、合肥为15年，厦门则是6年且规定不得在租赁合同有自动续租条款。

　　按照《土地管理法》及《城市房地产管理法》，城市规划范围内集体土地必须经过征收转为国有土地才能进入市场，这为房地产的发展提供了基本法律框架。在大城市，一亩房地产用地动辄拍出上千万的价格，驱动村社集体、农民及一些房地产商要求集体土地自由进入市场用于房地产，全国各地建起了数亿平方米的“小产权房”，冲击了土地管理体制。

　　对此，国家态度一直是明确否定。此次《土地管理法》修订无意为这些“小产权房”转正提供合法依据，相反，新的法律制度及执行对存量“小产权房”的建设和销售是当头一击。2018年，在秦岭别墅事件之后，农业农村部在全国组织开展了“大棚房整治”的运动，各地针对集体土地上的违法违规建设（包括“小产权房”）进行整顿，声势浩大。在各地区调查，发现一些农村重要的龙头企业、农家乐也因违法违规被拆除了。由于政策执行上的“一刀切”、对土地违法违规零容忍，甚至实际上是农民存放工具及生产资料的工具房、仓库也被拆掉了。

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