《陈情令》火了，作者却要凉？说说耽美小说那些你不知道的事儿

本文系网易法院频道栏目《案理说》第五十八期。

今夏大火的网络电视剧《陈情令》迎来完美收官，但其原著作者、位居晋江文学城榜首的“墨香铜臭”却据传被刑拘。同为网文作家，为何有人因改编电视剧的热播掀起小说大卖的浪潮而疯狂吸金，有人却因小说热卖而涉嫌犯罪？今天我们就来揭开网络小说之下的法律风险。

擦边色情的耽美小说

发行一本畅销书，可以让出版方大赚一笔。坐拥海量版权的晋江文学，拥有国内多家合作机构。网文中的异军耽美小说，因内容多与色情擦边，拥粉无数的作者多借道去港台出版。如《陈情令》的作者“墨香铜臭”于2016年选择台湾平心工作室出版其耽美小说《魔道祖师》。但因并不是每个作者都有这样的机会，所以一些作者选择自制出版。

从去年耽美小说《攻占》的作者“天一”，到今年的浙江“3.28”制作传播淫秽物品牟利案、武汉“8.03”非法经营案嫌疑人，耽美作者或被刑拘，或遭判刑。起因皆是联系某宝店主自制销售小说，因内容涉嫌淫秽，与店主一同触犯制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

自制作者的操作手法基本相同：先联系某宝上的私人工作室进行编辑排版，再找印刷厂印刷，最后交由指定的某宝店家进行销售。作者在销售前，还会通过个人微博进行宣传。而对作者定罪的依据，正是其授权印刷、销售的小说、画册数量及销售金额。

笔者发现，淘宝、京东等电商平台，都有店铺在销售《魔道祖师》。有的店铺销售盗版，还谎称获得了独家授权。笔者从中购买了一套，其番外《香炉》、《朝暮》，满篇尽是色情描写。目前“墨香铜臭”被刑拘的传言尚未证实，不知是否与此有关。耽美作者前路险阻，一旦内容涉嫌淫秽，即使正规出版也可能获罪；若选择自制出版，还可能构成非法经营。

谁认定淫秽，如何处罚？

小说出版，有《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》对作品内容进行严格限制。其中虽有一条“不得宣扬淫秽色情等内容”的限制，但何为“淫秽”，每个人都有自己的见解。市面上畅销的《挪威的森林》、《失乐园》等，都有细腻的两性描写供读者玩味。“淫秽”的标准，由谁来掌握？

只能靠出版审核制度。《图书出版管理规定》对出版流程作出了详细说明，出版社先讨论书的选题，能够过审的上报出版总署备案。每本书都设责任编辑，他们必须三审其稿，将所有可能违禁的内容，像筛沙子般筛除。最终发行时，还要标上责编的名字。犹如建成的高楼，一旦查处违法，可马上找到责任人。但无论是自制，还是在大陆外出版的小说，都未经过这一道道严格的筛查。淫秽内容就可能残留在书的角落，一旦流入市场，便会触犯刑法。

法律对触犯传播淫秽物品牟利罪的处罚，依旧沿用98年的《审理非法出版物刑事案件解释》，其中规定：制作、复制、出版淫秽书刊五百至一千册以上，贩卖一千至二千册以上，或非法获利三万至五万元以上的，属“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑；以牟利为目的，数量（金额）达到前述规定五倍以上的，属“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑或者无期。如“天一”被警方查获销售的淫秽书籍有七千余本、非法获利十五万元，属于“情节特别严重”，一审被判有期徒刑十年零六个月。但说到底，以98年的司法解释来衡量现在，或许已经过时。制书工艺的提高、制书成本的飞涨，都使当年的解释跟不上时代的步伐。审判者还应考量现实，慎重作出刑罚。

晋江文学也如履薄冰

晋江文学作为耽美作者的东家，其首页用猩红的大字标出举报热线和重要声明。作为国内知名的网络小说平台，其提供的储存展示服务，让人联想起曾经的快播。为了避免步快播的后尘，其打出告示标语，意在说明其“技术中立”的立场。

晋江文学城首页截图

所谓“技术中立”，意指某项技术既有合法用途又有非法用途时，不能仅因其可能用于非法用途，就要求技术的拥有者为利用技术实施违法的人承担责任，或构成共犯。无论快播还是晋江，都属于这类技术的拥有者。

当年快播公司及高管被判传播淫秽物品牟利罪，就曾以“技术中立”为自己辩护。而法院认定他们犯罪的理由，一是其服务器存储了大量可下载的淫秽视频，公司间接获取了高额利润；更重要的是其连续两年被广电局查处淫秽视频，法院由此认定其知晓并放任了淫秽视频的传播。

现今的晋江文学城，作为存储展示小说的平台，其根据站内小说的受欢迎度进行排名，对位居榜首的小说设置付费阅读；又把成熟的作品推荐给娱乐公司、出版社，以分取收益。因而，一旦站内的作品存在淫秽内容，网站必须以删文封号的方式摘除自己的责任。晋江今年已三次被“扫黄打非”办点名，其醒目的告示就是在表明态度：网站不允许有涉及淫秽色情的内容，他们是合法的经营者。

作者：张育楠律师

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