承担侵权赔偿后是否还须支付工伤保险费

争议焦点：

□对于工伤认定在用人单位侵权损害赔偿后作出的特殊情况，劳动者取得用人单位赔偿后，是否还有权向用人单位主张工伤保险待遇

□若用人单位已支付的侵权损害赔偿超出其应支付的工伤保险待遇，用人单位是否可以主张返还

案情：谢某、肖某均系M玻璃公司职工。2012年3月，肖某受公司指派驾驶车辆运输货物，其间应外出就医的同事谢某的请求同意其搭乘该车。返程途中，肖某所驾货车发生交通事故，造成谢某受伤、车辆损坏。交警部门调查后认定，肖某负事故主要责任。4月，M玻璃公司向社保行政部门提出工伤认定申请，社保行政部门于同年5月作出不予认定为工伤的决定。谢某受伤后被送往医院治疗，其间谢某就其交通事故所受损害向法院提起侵权诉讼，法院认定肖某系执行工作任务，谢某所受损害应由M玻璃公司承担，遂判决M玻璃公司赔偿谢某治疗费、续医费等各项损失109万余元。

2015年4月，谢某就社保行政部门作出的不予认定工伤决定申请行政复议，社保行政部门于同年7月重新认定其因交通事故所受损害为工伤，谢某因医治无效于当月去世。同年10月，谢某近亲属向劳动争议仲裁部门申请仲裁，因M玻璃公司2013年4月起停止为谢某缴纳社保费，仲裁裁决其向谢某近亲属支付工伤保险待遇11万余元。M玻璃公司不服向法院提起民事诉讼，一审法院判决认定M玻璃公司向谢某近亲属支付工伤保险待遇13万余元。M玻璃公司不服提出上诉，二审法院判决撤销一审判决，改判M玻璃公司不支付工伤保险待遇。谢某近亲属不服二审判决，向某检察院申请监督。2018年6月28日，该院决定受理。2018年9月，该院出具不支持监督申请决定书。本案现已审查终结。

关于用人单位职工履职中侵权致劳动者损害，若其所受损害未认定工伤，按照侵权责任法第34条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定，法律拟制由用人单位承担侵权责任。若劳动者所受损害认定为工伤，根据社会保险法第36条第1款、《解释》第12条第1款之规定，则只能依工伤保险制度主张工伤保险待遇。因此，实践中有观点认为，《解释》第12条第1款已明确在用人单位责任范围内，以工伤保险待遇替代侵权损害赔偿，劳动者只要是因工伤事故遭受人身损害，就应按工伤保险条例的规定处理。若在侵权损害赔偿之后认定为工伤，用人单位已支付的赔偿款超过其应支付的工伤保险待遇的，用人单位有权主张返还。

该院受理本案后及时调取卷宗了解具体案情及诉讼过程。承办检察官结合案件事实和相关法律规定认为，该《解释》只是在工伤得到认定的情况下排除侵权损害赔偿的适用，在工伤未认定时，为救济劳动者受损权益，其向用人单位主张侵权损害赔偿并无不当。若在侵权损害赔偿之后认定为工伤，从法律救济的衡平、效率原则出发，用人单位已支付的侵权损害赔偿超出其应支付的工伤保险待遇的，工伤职工无须返还超出部分，但不应再支持其主张的工伤保险待遇。具体理由如下：

首先，从法律规范的内容看，《解释》第12条第1款明确劳动者因工伤事故遭受人身损害，其提起侵权之诉人民法院不予支持，该规定预设的前提是劳动者所受伤害已认定为工伤。而在未认定为工伤时，劳动者本身就不符合享受工伤保险待遇的条件。从法律规范的性质分析，侵权责任法、社会保险法均为全国人大常委会制定的法律，关于用人单位职工履职中侵权致劳动者受伤这一问题，侵权责任法第34条第1款为一般规定，社会保险法第36条第1款则是特别规定。当其所受伤害认定为工伤，工伤保险待遇替代侵权损害赔偿自不待言。但如工伤未予认定，特别规定无法适用，劳动者亦无从取得工伤保险待遇。法谚有云“有损害必有救济”，此时应允许劳动者通过侵权之诉救济其受损权益。本案中，谢某在提起侵权之诉期间未被认定为工伤，其向M玻璃公司主张侵权损害赔偿并无不妥。

其次，从法律救济的衡平原则和法律规范的内在关系分析，对于工伤认定在侵权损害赔偿后作出，权利人又向用人单位主张工伤保险待遇的，一般不应支持。《解释》第12条第1款规定，劳动者所受伤害认定为工伤，按《工伤保险条例》规定处理。《工伤保险条例》第1条亦明确工伤保险是为了保障工伤职工获得救治和补偿，分散用人单位的工伤风险。据此，工伤保险待遇与侵权损害赔偿存在排斥关系。虽然法律未明确禁止取得侵权损害赔偿的劳动者在工伤认定后主张工伤保险待遇，但从法律救济的衡平原则出发，合理的制度应充分保障受伤职工的权利，使其损害能够得到及时全面的填补，也不因遭受侵害获得意外收益。倘若允许劳动者就其工伤事故所受特定损失，既取得用人单位支付的侵权损害赔偿，又以工伤为由向用人单位主张工伤保险待遇，无疑有违公平正义的价值理念。就本案而言，谢某已就其遭受损失从M玻璃公司获得侵权损害赔偿109万余元，其近亲属又向法院起诉主张工伤保险待遇，原审法院不予支持并无不当。

最后，从法律救济的效率原则、法律秩序的安定性分析，用人单位已支付的侵权损害赔偿超出其应支付的工伤保险待遇的，用人单位不能主张返还。现代法治在法律救济上遵循效率原则，在确保公平正义的前提下，力求用最简便的程序、花费最少的司法资源，实现法律的价值。如果经历一次诉讼、一个程序即可实现对权利人权利的保障，则不应设置多余的程序。同理，劳动者在工伤未认定时就其所受损害提起侵权之诉，用人单位已按生效裁判履行、补偿其损失，工伤认定后其近亲属以同一损害主张工伤保险待遇，已赔付的金额超出应付工伤保险待遇，用人单位又主张返还，无疑既增加了当事人诉累，又造成了司法资源的浪费。且同样的伤害事故，侵权损害赔偿相比工伤保险待遇金额较高，这是源于人身损害赔偿解释和工伤保险条例在赔偿范围、计算标准等方面规定的差异，劳动者本身并无过失。因此，鉴于M玻璃公司已按生效裁判足额向谢某支付了侵权损害赔偿，虽然该赔偿款超出其应支付的工伤保险待遇，但从及时定纷止争、维护生效裁判效力的角度出发，不应再支持其近亲属主张的工伤保险待遇，其亦无须返还取得的赔偿款。

经过该案承办检察官的耐心释法说理，解答了当事人心中困惑，认可该院作出的不支持监督申请决定，服判息诉。

（检察日报 四川省都江堰市检察院 刘建波）