起诉主张债权的同时,可以主张抵押权吗?

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  不动产抵押权在主债权转让时,未办理抵押权变更登记,是否能够对抵押物继续享有抵押权?按照“不动产物权变动,非经登记不生效力”的原则,似乎可以得出债权受让人未取得抵押权的结论。

  网友咨询:

  甲以自己的房产抵押给乙借款,双方办理了房屋他项权证。现乙将该债权转让给丙,但甲和丙没有重新办理抵押手续。丙方主张债权时,是否同时享有原抵押权?

  

  福建瀛坤律师事务所蒋喜聪律师解答:

  《合同法》第八十条规定:债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。只要对债务人履行了通知义务即可(通知的义务履行的方式可以是书面的,也可以是口头的),不必要征得债务人的同意。债务人的同意并不是这种转让行为发生法律效力的前提。

  蒋喜聪律师解析:

  债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。抵押权具有从属性、附随性。这两个性质决定其在被担保的债权发生转让时,应随之一并转让。

  但是也存在两个例外:一是最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不 得转让;二是当事人可以在合同中另外约定的情况。

  此外,也正因为抵押权的性质,抵押权不能单独转让。抵押权是债权的从权利,以其担保的债权存在为前提。没有债权,也就不可能有抵押权,故它不能离开债权而独立存在。抵押权是一种预先设定的权利,在债权正常履行的情况下,抵押权是不会实现的。

  蒋喜聪律师补充:

  《合同法》第81条,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。

  《担保法》第52条,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。

  《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第72条规定,主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

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