上游被定性为虚开，下游企业是否一定构成虚开增值税专用发票罪

上游被定性为虚开，下游企业是否一定构成虚开增值税专用发票罪

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

虚开增值税专用发票罪的虚开行为当中，为他人虚开和让他人为自己虚开属于对向关系，有开票方（上游企业），那么就相应的存在受票方（下游企业），反之亦然。因此，在虚开增值税专用发票罪案件中，如果办案机关查处了开票方（上游企业），必定会牵扯出受票方（下游企业）。但是，如果上游企业被认定构成虚开增值税专用发票罪，下游企业是否也一定构成虚开增值税专用发票罪？能否凭借上游企业所在地国税局认定出具的上游企业《已证实虚开通知单》、上游企业涉税案件移送书，从而认定下游企业也构成虚开增值税专用发票罪？

案号：内蒙古自治区高级人民法院（2016）内刑终29号刑事裁定书

一、基本案情

A公司系一家具有煤炭经销资质的煤炭经销公司，被告人刘某系A公司总经理。

为了公司能够达到每年5万吨以上的煤炭经营数量，通过年检继续保留煤炭经营资质，刘某与有煤炭业务从业经验的于某某（在逃）商定，由于某某帮助A公司完成5万吨以上的煤炭业务量。后经刘某同意，于某某把一些具体业务交由其妻原审被告人孙某某具体办理，由A公司每吨煤炭提取3元以费用报销的方式返还孙某某。后孙某某通过梁某某（在逃）联系了吉林柳河D煤炭经销有限公司和柳河C煤炭经销有限公司作为卖方与A公司签订了煤炭购销合同。孙某某自己或通过梁某某联系了内蒙古航宇鸽煤炭经销公司等共计五家公司作为A公司销售煤炭的买方。

期间，刘某安排A公司会计周某某为孙某某提供公司印章、账户，由孙某某筹集资金通过A公司账户分别向D公司、C公司账户汇入购煤款。上述两公司开具增值税专用发票后由孙某某拿回A公司入账抵扣。

2012年12月至2013年3月，D公司、C公司为A公司开具增值税专用发票378份，合计金额60400178.13元，合计税额10268030.20元，其中377份全部抵扣税款，合计金额60300180.69元，合计税额10251030.64元。

2012年11月，孙某某以A公司名义与B公司签订煤炭采购合同。2013年1月8日，孙某某将360万元购煤款汇入B公司王某某个人账户。同日，王某某将上述款项汇入B公司账户后又转入A公司账户。2012年12月，A公司向B公司开具了增值税专用发票31份，合计金额3076923.22元，税额合计523076.78元，B公司已全部抵扣税款，2012年12月至2013年3月，A公司支付孙某某费用共计346776.68元。

二、一审判决

原审法院认为，根据现有证据被告人刘某与于某某商谈关于完成A公司5万吨以上煤炭业务量的事实确实存在，但二人商谈的具体内容、A公司与上下游企业如何具体办理煤炭买卖业务等事项因为于某某、梁某某在逃现均无法证实，根据刘某、孙某某的笔录在办理该业务的过程中刘某以及A公司只参与了合同的签订、货款的收付以及增值税发票的流转，其余均没有参与也不知情，公诉机关所出示的证据证实了A公司与上下游企业之间煤炭购销中客观行为的存在，但刘某对煤炭买卖过程中发生的事实、行为是否明知缺乏直接的证据，本案现有间接证据不能形成完整的证据链。

被告人孙某某在A公司与上游企业以及除B公司之外的四家下游企业的业务中是否参与、所起的作用根据现有证据无法认定。在起诉书指控的A公司与内蒙古B公司的业务关系中由于于某某的不在案，导致于某某与A公司之间的关系、被告人刘某对向B公司虚开增值税专用发票是否明知、于某某与孙某某之间共同的犯罪故意、如何介绍虚开增值税发票、360万购煤款资金空转等事实的认定无法形成完整的证据链，进而导致被告人孙某某介绍虚开的行为无法认定。

故原审法院认为公诉机关指控被告单位A公司、被告人刘某、孙某某犯虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，指控不能成立。辩护人关于公诉机关没有充分的证据证实A公司虚开增值税专用发票的辩护意见成立，予以采纳。被告单位诉讼代表人、被告人的辩解及辩护人的其他辩护意见均缺乏事实及法律依据，不予采纳。

经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决认定被告单位A物流有限公司无罪，被告人刘某无罪，被告人孙某某无罪。

三、抗诉意见

检察机关抗诉、支持抗诉意见和理由是：

（一） A公司

1.A公司没有真实的煤炭购买业务发生；

2.A公司与D公司、C公司业务往来的有关书证系为应付税务机关检查而后补且内容要素相互矛盾；

3.A公司与B公司无煤炭销售业务发生。

（二）刘某

刘某作为A公司总经理，负责公司经营管理工作，系A公司虚开增值税专用发票的决策者，对其应按单位犯罪直接负责的主管人员追究刑事责任。

1.刘某对于本公司没有真实煤炭业务发生是明知的；

2.刘某对于上游公司和给下游公司开具增值税专用发票的行为持放任的心理态度；

3.没有真实业务却为上下游公司开具增值税专用发票的行为，明显不符合煤炭购销业务中居间介绍拼缝获利的特征。

4.虚开增值税专用发票罪的构成要件基本事实清楚，涉案人员在逃的事实并不影响犯罪的成立，不影响对刘某的定罪。

（三）孙某某

1.孙某某以虚开增值税专用发票的方式与于某某帮助A公司完成煤炭业务量；

2.孙某某与于某某实施了介绍他人虚开增值税专用发票的行为；

3.书证证实A公司将孙某某帮助该公司完成煤炭业务的好处费346776.68元支付给孙某某，尽管孙某某辩解将上述钱款给付梁某某，但却无证据佐证，不能成立。

综上，包头市中级人民法院采信证据不当，认定事实错误，从而判决A公司、刘某、孙某某无罪。

四、辩护人意见

（一）A公司的辩护意见

本案现有证据无法证明A公司与上游两家公司存在虚开行为一审判决A公司通过涉案单位D公司和C公司虚开增值税专用发票及认定A公司向B公司虚开增值税专用发票证据不足是正确的，检察机关抗诉理由不能成立，应驳回抗诉，维持原判。

（二）原审被告人的辩护意见

检察机关提出A公司和D公司、C公司之间无真实煤炭交易的抗诉理由不能成立。认为A公司存在向B公司虚开增值税专用发票行为属于对案件事实认定错误，认定刘某构成虚开增值税专用发票罪没有法律依据，一审判决认定事实清楚，判决结论正确，应当维持。

五、二审裁定

本院认为，上游企业定性为虚开的书面材料是柳河县国家税务局稽查局向九原区国税局出具的上游公司已证实虚开通知单、上游公司涉税案件移送书，但缺乏上游虚开的其他详细材料。涉案的上游公司C公司、D公司已被柳河县税务部门认定其存在虚开，但没有确凿的证据证明对被告单位A公司也实施了虚开行为。所有柳河方向的发票都是梁某某提供的，销售业务是于某某经办的，同时购买煤的业务及销售业务都有梁某某的参与。但是梁某某、于某某目前在逃，缺少对应笔录证据。有些关键问题无法认定，导致案件形不成完整的证据锁链。以现有证据无法认定上游企业给A公司虚开增值税专用发票。A公司为下游企业B公司等涉案的五家企业开具了增值税专用发票，经涉案下游企业所在地税务机关证实目前下游企业均没有确认虚开行为。因此，原审判决本着存疑无罪的审判原则对被告单位及两名原审被告人以证据不足宣告无罪，有事实和法律依据，检察机关抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

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