案例|实用艺术品的独创性认定与侵权判定

实用艺术品的独创性认定与侵权判定

——斯平玛斯特有限公司与金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司“机器狗”著作权纠纷案

关于判断原告Zoomer机器狗是否具有独创性时，一审法院根据Zoomer机器狗的实用新型专利得知“关节和球形滚轮系为了实现肢体活动性和地面行走功能而采用的技术性设计”，据此将关节和球形滚轮认定为“技术性表达”，归为“思想”范畴，径行排除不予保护，十分不妥。虽然实用艺术品具备相应技术方案或技术特征，以著作权法视角看待，宜归为思想范畴而不受著作权法保护，但是实用艺术品所呈现的外观是否具有独创性需要单独判断。

Zoomer机器狗关节和球形滚轮具有的功能性并不排除独创性，功能性设计是否具有表达性要根据“表达的有限性“标准进行判断，因功能性设计导致的表达有限性程度越高，能够个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越小。只有当表达非常有限甚至唯一时，该表达所传递的信息实质上就是“思想”，这种表达将不受到著作权保护。而本案的Zoomer机器狗在如何设计关节的形状、大小和滚轮的大小、立体形状、色彩、具体位置以及与整体风格的匹配等方面，仍然有不小的表达的空间，并非表达的唯一，事实上Zoomer机器狗通过丰富的形式进行了独创性的表达。

关于判断被告777-338玩具狗是否侵权时，一审法院认为在判断是否侵权时要先将属于公共领域的斑点狗整体剥离，再将二者头部和尾巴具有独创性表达的部分进行对比。一审法院经过局部一一对比后认为777-338玩具狗与Zoomer机器狗其表现形式存在明显的差异，而这些差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，二者不构成实质性相似，不能认定被诉侵权作品构成著作权法上的复制并构成侵权。一审法院在审理时错误的将机器狗的四肢和身体认定属于公共领域的素材，从而将其剥离进行局部对比，缺乏对”实质性相似“标准的正确认识，从而得出了错误的结论。二审法院在判断时采用了综合判断的方法进行对比，将两者的头部、四肢、尾部、身材、视觉效果都进行了对比，认为虽然二者在细节部分存在差异，但是聪明狗再现了Zoomer机器狗富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象，构成实质相似。

【案例来源】

一审案号：广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民初700号

二审案号：广东省高级人民法院（2018）粤民终361号

【当事人】

上诉人(原审原告)：斯平玛斯特有限公司

被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区广益金光玩具厂

被上诉人（原审被告）：林永忠

被上诉人（原审被告）：汕头市闲牛玩具实业有限公司

【案情简介】

斯平玛斯特有限公司于2012年10月1日完成了Zoomer机器狗的最终设计，于2012年10月4日在美国加利福尼亚州洛杉矶玩具展上首次发表Zoomer机器狗，且于2013年3月14日首次批量销售该产品。斯平玛斯特有限公司就Zoomer机器狗于2014年6月18日在我国国家版权局取得登记号为“国作登字-2014-F-00123849”的《作品登记证书》。该作品登记类型为美术作品，作者和著作权人为斯平玛斯特有限公司，创作完成时间为2012年10月1日，首次发表时间为2012年10月4日。

案外人吴某就“聪明狗玩具图”于2015年5月13日在广东省版权局取得登记号为“粤作登字-2015-F-00003205”的《作品登记证书》。该作品登记类型为美术作品，作者和著作权人为吴某，首次出版/制作日期为2012年3月1日。2015年5月15日，吴某与金光玩具厂签订《著作权许可授权书》，约定吴某许可金光玩具厂实施、使用3205号作品，许可使用期限为该著作权有效期间。

斯平玛斯特有限公司认为金光玩具厂、闲牛玩具公司共同生产和销售的777-338玩具狗外形与其Zoomer机器狗极为近似，在发警告函无果后，遂以金光玩具厂、闲牛玩具公司共同侵权，以及林永忠作为投资人应承担无限责任为由，向广东省汕头市中级人民法院起诉，请求判决金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司停止侵权、消除影响以及承担赔偿责任。

【判决观察】

一审法院审理认为：

（一）斯平玛斯特有限公司是否享有涉案作品著作权以提起诉讼；

（二）金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司是否侵害斯平玛斯特有限公司就涉案作品享有的著作权。

，斯平玛斯特有限公司提供的《宣誓书》及其附带的涉案作品设计稿、斯平玛斯特有限公司在我国的《作品登记证书》，已经形成完整的逻辑一致的证据链，可以确定斯平玛斯特有限公司系Zoomer机器狗的著作权人。

我国和斯平玛斯特有限公司的所属国加拿大都是伯尔尼公约的成员国，斯平玛斯特有限公司在我国享受国民待遇。斯平玛斯特有限公司在本案中请求对Zoomer机器狗给予实用艺术作品的保护。虽然实用艺术作品属于伯尔尼公约第二条第1款明文列举的作品类型，但是其并非我国著作权法明确规定的作品类型，对其独创性、艺术性的认定应参照我国著作权法关于美术作品的认定标准。因此，斯平玛斯特有限公司主张的权利能否受我国著作权法的保护，前提是其请求保护的Zoomer机器狗是否构成我国著作权法下的美术作品。

一审法院认为 ，在判断实用艺术作品的保护范围时，必须将其“实用”方面的技术性表达排除出去，而仅仅对其“艺术”方面予以保护，否则就会透过对该技术性表达的保护而达到保护其背后的技术方案的效果，违背了著作权法的基本规则。从一审法院查明的Zoomer机器狗的实用新型专利可知，为了实现其身体各部位的可活动性，其各部位间均由关节连接，包括头部与前躯体之间的摆块连接块、腰部的半球形万向连接块、上肢与下肢之间的关节连接块；为了实现其在地面行走的功能，在下肢底端还设置有球形的滚轮。

上述关节和球形滚轮，系为了实现肢体的活动性和地面行走功能而采用的技术性设计，不应获得保护。排除这些技术性表达，Zoomer机器狗所具有的大长脑袋、方形的双眼及右眼位置的圆形斑点、结实的胸部、收缩的细腰、宽厚的臀部、向上翘起的尾巴等设计，搭配黑色或粉色斑点，造型生动活泼、线条圆润，呈现出憨厚、可爱、逗趣的艺术形象，与自然界的斑点狗相比具有明显区别，融入了创作者的独创性、艺术性设计，已满足美术作品的构成要件，可以获得我国著作权法的保护。综上，斯平玛斯特有限公司享有涉案作品著作权，有权提起本案诉讼。

， 将斯平玛斯特有限公司公证购买的被诉侵权777-338玩具狗与本案作品Zoomer机器狗进行比对，二者的创作均为一种斑点狗玩具，是对相同素材的选择和安排，相似之处在于身躯和四肢，差异之处在于头部和尾巴,因此二者并不相同。

至于二者是否构成实质相似的问题，一审法院认为，判断时应区分作品的思想与表达、独创性表达与非独创性表达，剥离出主题思想、设计方法、实用功能以及通用元素等不属于独创性表达的内容，再予以比较。故在比较的时候，既要比对各作品的美学构成要素与细节，又要比对画面给欣赏者的整体视觉印象。考虑到涉案作品与被诉侵权产品的创作均是对相同素材进行的选择和安排，虽然从结构对比的角度上区别并不大，但斑点狗的整体结构是公共领域的素材，二者差异之处主要体现在狗的头部和尾巴的设计元素和设计思路上，尤其面部的设计。

本案作品的狗的眼睛为方形设计，其中布满细孔，右眼上还有一圆形斑点；两耳呈叶状下垂，鼻子为横向菱形设计，嘴巴紧闭。而被诉侵权产品的狗的眼睛为圆形并凸起，内置有长条状的黑色可晃动的圆珠，两耳下垂贴脸，耳垂往外翘；头顶右侧有一黑色斑点；鼻子为横向椭圆设计；嘴巴张开，内有一粉色舌头伸出，越过下唇。可见，二者的狗的面部设计元素和设计思路明显不同，在眼睛、耳朵、嘴巴之处存在明显差异，本案作品的设计更具艺术性，被诉侵权产品更加接近公共领域的素材。

由于在设计素材来源于自然界斑点狗的情况下，眼睛、耳朵、嘴巴之处的设计体现了斯平玛斯特有限公司本案作品独创性表达的主要内容。 虽被诉侵权产品也是以自然界斑点狗为基础创作而成，但创意属思想观念范畴，斯平玛斯特有限公司并不能禁止他人以同样的动物造型创作不同的实用艺术品。 本案二者存在的明显差异之处，使得在整体视觉印象上具有明显差异，可以判断被诉侵权产品并没有模仿和抄袭本案作品的设计元素和设计思路等斯平玛斯特有限公司独创性表达的主要内容。

因此， 一审法院认为被诉侵权作品与斯平玛斯特有限公司主张的本案作品其表现形式存在明显的差异，而这些差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，二者不构成实质性相似，不能认定被诉侵权作品构成著作权法上的复制并构成侵权。 故一审法院判定金光玩具厂、闲牛玩具公司生产和销售777-338玩具狗的行为并不侵害斯平玛斯特有限公司对Zoomer机器狗享有的著作权。

综上，一审法院认为斯平玛斯特有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 二审诉讼期间，斯平玛斯特有限公司向二审法院提交如下新证据：

证据1.市场上斑点狗玩具的若干网页图片打印件，用以证明市场上的斑点狗玩具设计空间大；

证据2.被诉侵权产品的区别特征和网页显示的市场上斑点狗玩具的对比图，用以证明被诉侵权产品的眼睛、耳朵、嘴巴与涉案作品的区别属于惯常设计，不具有独创性。 金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司质证称无法确认上述证据的真实性并请法院认定，且不同意斯平玛斯特有限公司主张的图片比对结论。 二审法院组织双方当庭上网核对，除证据2中一张图片无法在相应网址中找到图片信息外，其余网页图片双方均予确认。 斯平玛斯特有限公司提交新证据的证明目的在于反映玩具狗的设计空间和细节特征情况，双方当庭上网核实图片，故二审法院对该证据予以确认，至于其证明力大小二审法院将结合相关事实予以综合评述。

另查明 ：

1.金光玩具厂一审提交的证据《著作权许可授权书》，落款仅有“吴某”的名字，无其他人签章，授权书第五条内容为“本协议双方签字后生效”。二审庭审中，金光玩具厂、林永忠、闲牛玩具公司当庭表示，因一审判决后案外人吴某的版权登记已被撤销，故不再主张获得吴某许可的不侵权抗辩。
2.闲牛玩具公司成立于2011年2月24日，注册资本50万人民币。
3.斯平玛斯特有限公司提交公证费发票、翻译费发票、保全费发票、调查费发票、版权鉴定费票据，金额共计66068.2元人民币。

经审理，除一审法院关于吴某与金光玩具厂签订著作权许可合同的事实认定外，

一审法院认定的其他基本事实属实，二审法院予以确认。

二审法院认为， 本案系著作权侵权纠纷。综合上诉理由、答辩意见，二审争议焦点为：（一）Zoomer机器狗是否属受著作权法保护的作品；（二）若受著作权法保护，被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗是否构成实质相似，金光玩具厂、闲牛玩具公司的行为是否构成侵权；（三）若侵权成立，金光玩具厂、闲牛玩具公司、林永忠应承担何种民事责任。

， 本案斯平玛斯特有限公司主张权利的Zoomer机器狗，当其立体形象具有独创性的审美艺术表达时，可作为美术作品予以著作权法保护。Zoomer机器狗虽取材于自然之物，但通过线条勾勒和色彩搭配，已对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，呈现出审美意义上的艺术形象。这种对线条、色彩进行的取舍、安排、设计具有创造性，该个性化的表达由斯平玛斯特有限公司独立完成，具备独创性。因此二审法院认定Zoomer机器狗属著作权法中的美术作品。

著作权法中通常不将表达区分为“技术性表达”和“非技术性表达”，一审法院之所以将关节和球形滚轮称作“技术性表达”，其本意在于强调该部分主要是为实现特定功能而作出的设计。二审法院对关节和滚轮所起到的功能性作用，并无异议，然而在著作权法体系中，应当以“表达的有限性”程度来看待和评判。也就是说，关节和滚轮并不能因为其具有功能性，就简单地将其排除在著作权法保护的范围之外或不予考虑，而应当以“表达的有限性”程度为标准，判断哪些归为思想范畴，哪些归为著作权法保护的表达。实用艺术品本身集技术特征、外观设计特征、表达内容等为一体，这是按照专利法和著作权法的不同法律语义，分别以不同的法律视角作出的认知。

实用艺术品因实用性而具备相应技术方案或技术特征，以著作权法视角看待，宜归为思想范畴而不受著作权法保护。至于实用艺术品的外观视觉，在专利法体系中，对于主要由技术功能决定的设计特征，在进行外观设计比对时应当不予考虑，该规则限于专利侵权比对，不能简单移植适用于著作权侵权比对中，更不能据此作为确定作品保护范围的依据。 实用艺术品具有功能作用的设计，因受限于功能设定，在表达方式内容上受到相应限制，存在表达的局限性，但局限性大小应具体分析。 本案机器狗的关节和滚轮，其活动连接功能和滑行功能会对该部分的表达起到一定限制影响，但表达有限性程度并非太高，更非“表达唯一”，在如何设计关节的形状、大小和滚轮的大小、立体形状、色彩、具体位置以及与整体风格的匹配等方面，仍然有不小的表达的空间。 尤其是滚轮部分，Zoomer机器狗的滚轮设计在腿部外侧，由黑色圆环嵌套白色半圆组成，黑白色彩搭配以及圆球形状与斑点狗主题和Zoomer机器狗圆润的整体风格保持一致。 也就是说，滑动功能所需的“圆”这一元素属于“思想”范畴，但仍然可以通过丰富的形式进行具体的表达，事实上Zoomer机器狗在这部分就作出了独创性的表达。 一审法院以Zoomer机器狗的关节和滚轮具有功能性为由，径行排除而不予考虑，认定过于简单且欠妥，二审法院予以纠正。 Zoomer机器狗的关节和滚轮尤其是滚轮部分，其具有独创性的表达亦应认定为作品内容的组成部分，予以保护。

，将被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗进行对比，两者机器狗的脑袋均为近椭圆的长条体，耳朵呈纯黑近椭圆形，胸部呈圆弧形，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，滚轮位于腿部外侧，尾巴上翘，前述各主要部位的造型及比例大小近似，整体均体现流畅、圆润特点。被诉侵权玩具狗再现了Zoomer机器狗富有独创性的审美表达细节以及整体视觉形象。虽然被诉侵权玩具狗在嘴部舌头、斑点具体位置分布、眼睛形状等细节部分，与Zoomer机器狗存在差异，但该差异占整体表达内容的比例较小，也未造成整体审美风格的变化。综上，被诉侵权玩具狗与Zoomer机器狗构成实质相似。

从斯平玛斯特有限公司提交的宣传、新闻报道、著作权登记等证据可知，Zoomer机器狗在玩具展上进行了发布，也在中国进行了版权登记，在业界获得诸多好评，具有一定知名度。金光玩具厂、闲牛玩具公司作为同业者，有机会接触Zoomer机器狗。

关于实施行为，一审法院认定金光玩具厂、闲牛玩具公司共同生产、销售被诉侵权产品，该认定有斯平玛斯特有限公司提交的公证书、工商登记信息等证据为证，各方当事人在二审诉讼期间亦未提出异议。故二审法院维持该认定，理由不再赘述。

金光玩具厂、闲牛玩具公司未经斯平玛斯特有限公司许可，生产销售与Zoomer机器狗实质相似的玩具狗，再现了Zoomer机器狗的作品内容，其行为构成对斯平玛斯特有限公司享有的Zoomer机器狗著作权的侵害，依法应当承担侵权责任。

，金光玩具厂、闲牛玩具公司共同侵害了斯平玛斯特有限公司的著作权，应当承担共同侵权责任。

关于停止侵权 。二审法院支持了斯平玛斯特有限公司关于金光玩具厂、闲牛玩具公司停止生产和销售侵权产品并销毁所有侵权产品。至于斯平玛斯特有限公司关于销毁半成品、包装、模具的请求，鉴于斯平玛斯特有限公司既未能提供证据证明存在半成品、包装、专用模具，也未能证明半成品、包装亦侵害其著作权，故该请求无事实和法律依据，二审法院不予支持。

关于消除影响 。本案侵权行为主要是对斯平玛斯特有限公司著作权中财产权的侵害，斯平玛斯特有限公司未能证明其声誉等遭受实际侵害，故其要求侵权人在报刊上刊登公告消除影响的请求，二审法院不予支持。

关于赔偿责任。 本案中，斯平玛斯特有限公司未能就其实际损失或侵权违法所得数额进行有效举证证明，故二审法院综合考虑以下情节和因素确定具体赔偿数额：

1.斯平玛斯特有限公司的Zoomer机器狗，作品本身具有一定创新性，该款玩具狗也具有一定市场知名度，为一款热销产品； 2.金光玩具厂、闲牛玩具公司专门从事玩具制造、销售等经营活动，在该行业经营时间比较长，作为同行竞争者和经营者，金光玩具厂、闲牛玩具公司应当知晓和尊重斯平玛斯特有限公司对Zoomer机器狗享有的著作权，金光玩具厂、闲牛玩具公司生产销售实质性相似的侵权玩具狗，尤其是在斯平玛斯特有限公司曾发函交涉的情况下，仍然实施被诉侵权行为，其主观恶意较为明显； 3.从斯平玛斯特有限公司提交的公证书等证据可知，金光玩具厂、闲牛玩具公司具有一定生产能力，闲牛玩具公司还通过全球企业间电子商务平台阿里巴巴网以及其他网店进行销售，销售规模较大； 4.单个被诉侵权产品的市场售价约为130元；

5.斯平玛斯特有限公司为维权实际支出了公证费、翻译费等开支，对其合理的部分，予以支持。据此，二审法院确定金光玩具厂、闲牛玩具公司应向斯平玛斯特有限公司赔偿经济损失及合理维权费用共50万元。

关于林永忠的民事责任问 题 。 一审法院认定林永忠并非共同侵权人，斯平玛斯特有限公司对此并无异议，但明确其主张林永忠承担责任的理由为林永忠为金光玩具厂的投资人。对此二审法院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案金光玩具厂系林永忠个人独资企业，其财产不足以付清前述确定的赔偿金时，林永忠作为投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

综上所述，一审判决认定部分事实不当，适用法律有误，依法应予纠正，上诉人斯平玛斯特有限公司的上诉请求部分成立，二审法院予以支持。二审法院判决如下：

一、撤销广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民初700号民事判决；
二、汕头市澄海区广益金光玩具厂、汕头市闲牛玩具实业有限公司立即停止侵害斯平玛斯特有限公司对“RoboticDalmatianDogandRoboticPinkDalmatianDog”享有的著作权，即停止生产、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；
三、汕头市澄海区广益金光玩具厂、汕头市闲牛玩具实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿斯平玛斯特有限公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；
四、在汕头市澄海区广益金光玩具厂的财产不足以清偿上述第三项判决中汕头市澄海区广益金光玩具厂应付的赔偿金时，林永忠应当以其个人的其他财产予以清偿；
五、驳回斯平玛斯特有限公司的其他诉讼请求。

声明：

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