千万保证金没收启示：投标作假严查严打，工程担保时代只会更严！

此次处罚一方面根据《安庆市沿江东路改建工程施工招标文件》中“投标人有弄虚作假情况时，投标保证金不予退还”之约定，另一方面依据中铁十四局集团有限公司投标文件《诚信投标承诺书》中“我公司提交的投标文件的内容均真实、合法有效……否则，我公司愿意接受招标人、相关监督部门作出的包括但不限于取消投标（中标）资格、投标保证金不予退还、实施不良行为记录、限制投标、公开曝光及相关的行政处理、处罚”之承诺，不可谓不严厉。

通报发布后有人疑问：投标保证金不是上限80万元吗？没收弄虚作假者投标保证金的法律依据是什么呢？

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投标保证金不得超过80万？

我国法律体系中与施工投标保证金数额相关的条款主要包括：1）《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；2）《工程建设项目施工招标投标办法》规定：工程建设项目施工招标投标活动中，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。

后者便是投标保证金数额疑问的主要来源。然而一方面，从法律效力位阶来看，《中华人民共和国招标投标法实施条例》属于行政法规，《工程建设项目施工招标投标办法》属于部门规章，前者的效力远大于后者；另一方面，《工程建设项目施工招标投标办法》同时要求“投标人应该按照招标文件要求的金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人”，这一过于原则的规定也给招标人修改金额留下了空间。

值得注意的是，2019年7月16日最新发布的《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》删除了《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》中的“投标保函的金额不得超过招标项目估算价的2%，最高不超过80万元”内容，某种程度上这也给保函金额增加了弹性空间。

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为何不予退还弄虚作假者的投标保证金？

法律层面来看，《招标投标法》第五十四条规定：投标人弄虚作假骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中出现提供虚假情况情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任——安庆市住建局此次没收投标保证金，便是由投标人承担合同订立过程中的缔约过失责任。

政策层面来看，此举主要依据《安庆市公共资源交易监督管理局关于投标人（供应商）及受让人（竞买人）不良行为记录与披露管理暂行办法》中的“投标人有弄虚作假的情形时，投标保证金不予退还”规定。

值得注意的是，《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》中“对于投标人在投标有效期内撤销投标文件、中标后在规定期限内不签订合同或未在规定的期限内提交履约担保等行为，鼓励将其纳入投标保函的保证范围进行索赔”的规定，修改了《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》中的“鼓励将投标人参与围标串标及提供虚假材料等行为纳入投标保函的索赔条件”，更加贴近《招标投标法实施条例》对于投标保证金没收情形的规定。

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投标担保在投标失信管理中的作用

2018年3月，发改委、住建部等二十四个部门联合印发《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》，明确将对弄虚作假骗取中标的投标人实行联合惩戒。2018年10月，住建部发布《住房城乡建设领域失信联合惩戒对象名单管理暂行办法（网上征求意见稿）》，拟将通过弄虚作假等不正当手段骗取中标的列入重点关注对象名单。

在严查弄虚作假的政策环境下，投标保证金却凸显出事后补偿的致命劣势。以此次弄虚作假在中标候选人公示后方发现来看，投标保证金仅能在违约情况发生后对失信主体予以经济惩戒，无法提前防范、化解违约风险。这给工程担保提供了巨大空间：

担保内容来看，不同担保主体皆在投标保证金保证范围上予以丰富：如中国银行开具的投标保函保证投标人在招标有效期内不撤标、不改标、中标后在规定时间内签定合同或提交履约保函，工保网开具的投标保证保险则在此基础上还将投保人与其他投标人相互串通投标、投保人弄虚作假行为纳入了保险责任。

担保机制来看，担保人会从保前风险审查、保后风险跟踪两个维度进行风险防控，投标人的违约风险将得到全流程转移、分担、防范和化解。

此次安庆市住房和城乡建设局（招标人）对于弄虚作假的千万重罚堪称振聋发聩：既传达了绝不姑息投标造假的清晰态度，又以案释法给予投机取巧者以警醒。相信随着投标担保的加速应用，投标活动也将得到更加全面的保障。