颠覆认知：购买20台以上手机或将面临牢狱之灾

一、引言

如今，赚钱的速度跟不上智能手机更新迭代的速度。无论是喜欢尝鲜的人，还是喜欢追求高科技的人，都不断地买买买、换换换。然而，刚买来的手机通常都包含大量的预装软件，这些软件未必是人们喜欢的。为方便使用，人们往往会卸载掉手机中的部分软件，再下载一些自己喜欢的软件，甚至有些手机发烧友直接将手机进行刷机，更换整个手机系统。在使用一段时间之后如果觉得手机不好用，人们通常会将手机卖给手机回收商。然而，这些司空见惯的行为却很有可能涉嫌犯罪——破坏计算机信息系统罪。这不是危言耸听，而是有法律依据的，尽管这样的法律逻辑听起来十分荒诞，真实的故事也或正在发生。

二、相关法律规定

《刑法》第286条为破坏计算机信息系统罪，其中规定：“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。//违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”

根据该规定可知，构成破坏计算机信息系统罪的要素为：1、行为违反了国家规定;2、犯罪对象为计算机信息系统;3、实施了对应用程序(软件)进行删除、修改、增加的操作;4、导致了严重的后果。那么，将新买来的手机中的软件进行卸载，再安装其他软件的行为是否符合这四个要素呢?

(一)是否违反了国家规定?

由国务院颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第二、三项明确规定：“任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动：(二)未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加的;(三)未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的。”

众所周知，消费者在购买手机时仅获得了手机硬件的所有权，对于蕴含在手机中的操作系统以及其他应用程序等软件并没有所有权，只有使用权。手机操作系统的所有权归属于手机生产厂家。人们将新买来的手机中的软件进行卸载，再安装其他软件的行为显然没有获得手机厂家的允许，手机厂家也不可能会允许，这是因为此种行为动了他们的奶酪。据相关媒体报道，手机厂商在手机出厂前预装软件是行业内的潜规则，就连华为这样的公司也是如此。预装一款不可卸载的软件，一般收费在5元左右，如果是游戏软件可能更高。对于华为这样年出货量在2亿台的一线手机品牌来说，仅预装一款软件的收入就高达10亿元。因此，既然不会被手机厂商允许，那么卸载手机软件这样的行为就违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》这一国家规定。

(二)手机是否属于计算机信息系统?

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款明确规定：“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”根据该规定可知，智能手机作为通信设备属于计算机信息系统。

(三)是否实施了对应用程序进行了删除、修改或增加的操作?

人们将新买来的手机中的软件进行卸载或者刷机，毫无疑问属于对应用程序进行删除的行为范畴，重新下载其他软件的行为属于增加应用程序的行为。

(四)什么是后果严重?

对于何为后果严重，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条明确规定：“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的‘后果严重’：(一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;(二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的。”

由上可知，如果人们购买了20台以上的手机，并对该等手机实施了卸载软件、增加软件的行为则恐将涉嫌触犯破坏计算机信息系统罪，面临牢狱之灾。相信大家看到这里时会觉得这种法律逻辑超出了人们的心理认知，觉得不可能发生，但是现实中竟存在类似的案件。

三、长沙地区出现了类似案件

2019年6月11日，中国青年报刊载了《长沙：给30万台手机预安装软件，15人被追刑责》一文，该文载明长沙地区检察机关公诉了一桩这样的案件，近日将开庭审理：现年36岁的陈宁于2017年在北京注册了橡树未来(北京)科技有限公司(以下简称“橡树未来”)，随后招募了一批工作人员。当年2月开始，陈宁组织员工在公司研发、生产用于批量给手机安装APP的软件和硬件。

检方查明，2017年5月开始，陈宁在湖南省长沙市找到彭品作为“橡树未来”在长沙的渠道商。获得授权后，彭品随即招募人员为自己进行刷机工作，同时负责日常对接下游手机批发商、核对刷机量、刷机款以及手机故障排除等事宜。彭品找到了手机批发商博胜通讯的实际控制人周育民等人，商量每刷一台某品牌手机(安装软件)支付9元的方式，在博胜通讯装机15256台，刷机金额共计13.8万元。

据悉，长沙警方从周育民等人处扣押的上千台手机中，随即抽样若干台送检，用于电子证据检查和鉴定。经鉴定，送检手机系统存在被增加第三方应用程序、删除和隐藏原来手机自带的系统应用程序、修改手机系统功能设置的情况，但没有发现有恶意扣费、偷盗流量的软件。

然而，检方指出，被告人周育民等违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用软件进行了删除、修改、增加的操作，后果特别严重，其行为触犯了刑法286条第1、2、4款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。

在该案件中，手机经销商的行为与上述购买20台以上手机的消费者的行为在本质上并无区别。首先，二者都购买了手机，对手机都拥有所有权，但对手机蕴涵的操作系统以及预装的软件均无所有权，二者未经手机厂商的同意便对手机进行卸载、增加软件的行为违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》这一国家规定;其次，二者的犯罪对象均为手机这一计算机信息系统;再者，二者均实施了对应用程序进行删除、修改、增加的操作;最后，这些手机经销刷机的数量也超过20部的标准。也就是说，手机经销商的行为满足前述破坏计算机信息系统罪的四个要素。

四、如何看待此类案件

无论是消费者购买手机后刷机，还是手机经销商购买手机后刷机，在人们通常的认知中，其既然拥有对手机的所有权，就可以任意处分手机无需经过他人同意，即可对手机进行删除、安装软件或刷机等操作。在一次采访节目中雷军坦言:“由于工作需求每周需要更换一部手机(一年需要换40多部手机),而且包里一直都有几十部手机同时在用。”如若消费者购买的手机超过20部便有可能涉嫌犯罪，那么雷军或者早该被抓起来了。这样的法律逻辑显然是荒唐的，有违普罗大众的认知。

最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议上讲话时提到：“要树立逻辑和价值相一致的思维。这就需要民商事法官在坚持专业判断、逻辑推理的同时，一旦发现某一裁判尺度可能有违基本常识时，要反思是否在某一逻辑推理环节出了问题，从而主动校正，在逻辑和价值的互动中实现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。”因此，购买超过20部手机就可能犯罪，对这样显然违反公众认知常识的法律逻辑，相关司法机关是否应当予以反思校正呢?

刘贵祥法官还特别强调：“要处理好服务党和国家大局与服务局部利益的关系。服务大局必须着眼于维护党中央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护国家整体利益，而不应把服务大局狭隘地理解为地方局部利益服务，更不应以服务大局之名行地方保护之实，以服务大局之名行侵害个人、企业合法权益之实，以服务大局之名行损害国家司法形象、破坏国家法治统一之实。一些地方以刑事手段处理民商事纠纷、争管辖、案件进入破产程序不解除查封、漠视民商事审判中的平等保护原则等等现象，往往以服务大局的面貌出现。这不仅不是服务大局，而是给大局添乱，必须从讲政治的高度澄清这些错误认识。”

《长沙：给30万台手机预安装软件，15人被追刑责》这篇报道中提到手机经销商刷机在行业内是一个非常普遍的现象，并且，从检索到的司法案例来看，经销商刷机被追刑责的几乎没有。该报道中，司法界人士普遍认为刷机行为归属为民事纠纷。究竟是什么原因让长沙地区司法机关雷霆震怒，对企业家动用刑事手段，我们不得而知?

在国家全力以赴地保护民营企业家的这一大背景之下，我们相信长沙地区的司法机关一定会审慎处理该案，本着罪刑法定，疑罪从无的原则进行审判，还企业家一个宽松的司法营商环境，还公众一个常识认知。