实际施工人可否突破合同相对性向前手承包人主张支付工程款

由于现有法律规定的不完善以及法律执行的不彻底，建设工程领域的转包与违法分包现象屡见不鲜，从而导致涉及转包与分包合同的纠纷层出不穷。其中一个比较突出的问题，即实际施工人是否可突破合同相对性，向与其没合同有关系的前手承包人或发包人主张支付工程款（限于篇幅，本文仅分析分包人再次分包之违法情形，下同）。本文试图通过对相关法律规定与实务案例的梳理，总结出违法分包合同关系中，实际施工人的工程款支付的法律责任承担。

一、违法分包的概念

《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”此即法律关于违法分包的界定。关于违法分包之具体表现形式，在《建设工程质量管理条例》（以下简称“《建设工程条例》”）中有详细规定。如《建设工程条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本文将要展开探讨的违法分包之情形，仅限于上述第（四）种情形即“分包单位将其承包的建设工程再分包的”。

二、违法分包的法律后果

《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。”

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

由上可知，《建筑法》第二十九条关于“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，属于效力性强制性规定。依据《合同法》第五十二条第(五)项之规定，违反该强制性规定的，合同无效。即一旦分包单位将其承包的工程再次分包的，因该行为违反了《建筑法》第二十九条的禁止性规定，行为后果将归于无效，即分包行为无效。

三、违法分包认定无效后的法律处理

一般情况下，合同无效后的处理，按《合同法》第五十八条的规定执行。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

但是，由于建设工程项目不同于一般的合同项目，建设工程项目资金投入大，项目主体牵涉面广。如纠纷处理不当，社会反响大，容易引发群体性事件，或造成资源的极大浪费。因而，不宜完全依照上述《合同法》第五十八条的规定进行处理，即进行返还或折价处理。《建设工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

综上，建设工程施工合同即使认定无效，但只要施工合同已经实际履行完毕并经验收合同，承包人或施工人仍然有权按照合同的约定请求支付工程款。

四、违法分包认定无效后实际施工人的工程款由谁支付

由于分包工程涉及主体较多，至少涉及四方主体：发包人（通常为工程项目建设方）、承包人、分包人、实际施工人（也即二次分包后的分包人），具体分包流程如下：建设单位即发包人将工程项目发包给承包人，承包人再将其承包的部分工程分包给分包人，分包人又将其分包的部分工程再次分包给实际施工人。依据前述分析，分包人将其分包的部分工程再次分包给实际施工人的，分包合同无效。但是，即使分包合同无效，实际施工人仍然有权主张工程款的支付。

问题是，实际施工人有权向谁主张支付工程款？

《建设工程司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该条司法解释规定，是目前实务中出现的众多涉及违法分包情形的建设工程施工合同纠纷中，实际施工人主张支付工程款所引用的法律依据。从该司法解释规定，可以明确得出：实际施工人可以向与其签订无效分包合同的违法分包人主张支付工程款；实际施工人还可以向发包人（建设单位）主张支付工程款，只不过发包人仅在欠付承包人的工程价款范围内对实际施工人承担补充支付责任。

但上，上述规定，没有解决实际施工人是否可突破合同相对性，向与其没有签订分包合同的承包人（即前手承包人或分包人，可能是一个承包人，也可能是发包人与最后一位违法分包人之间的多个承包人或分包人，本案仅以两次分包的情形展开讨论）主张支付工程款？实务中是如何处理的呢？笔者试图通过检索最高人民法院以及各地方高级人民法院出台的相关司法解释或规定，以寻求解决本问题的答案。通过检索，查询到的结果如下：

（一）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日实施）

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《北京工程解答》”）第19条提到：违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担：实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

上述解答没有回答，实际施工人可否向承包人主张支付工程款。

（二）《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（2018年6月13日实施）

《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（以下简称“《河北工程审理指南》”）第31条提到，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

也即，《河北工程审理指南》明确，实际施工人仅有权向与其有合同关系的承包人主张工程款，而对于与其无合同关系的前承包人，无权主张支付工程款，但可向发包人主张支付工程款。

（三）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日实施）

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《江苏工程解答》”）第22条规定，实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。第23条规定，层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

由上述《江苏工程解答》规定可知，实际施工人是可以向与其没有合同有关系的前手违法分包人主张工程款的。

（四）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“《浙江工程解答》”）第二十三条提到，实际施工人可以向谁主张权利：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

也即，《浙江工程解答》认为，如果实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，实际施工人可以向包括发包人在内的所有主体（从发包人直至与实际施工人签订无效分包合同的分包人）主张支付工程款。

（五）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014.01.01实施）

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（以下简称“《安徽工程指导意见（二）》”）第十一条规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

上述《安徽工程指导意见》仅就实际施工人与与其有合同关系（约定）的承包人间工程款支付进行了规定，对与实际施工人没有合同关系的承包人，没有进行规定 。

（六）《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》

2016年8月24日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（以下简称“《最高法工程答复》”）提到：“十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》（指“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”）第二十六条第二款规定，为此，通过专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

由上述《最高法工程答复》可见，该答复仅仅提到不能随意扩大发包人的责任范围（即限定发包人承担补充支付工程款的责任范围为欠付工程价款范围内）。但是，对于实际施工人可否向与其没有合同关系的承包人主张支付工程款，最高法仍然是没有明确的。这大概也是导致地方各高级人民法院对于这个问题的处理不一致的原因之一。

五、结语

总结上述北京、河北、江苏、浙江、安徽五省市的高级人民法院以及最高人民法院就实际施工人可否突破合同相对性向与其没有合同关系的承包人或分包人主张工程款的解答规定，可以得出：（一）北京市高院、安徽省高院与最高人民法院均没有明确该问题如何处理，意见比较保守；（二）河北省高院认为，实际施工人无权突破合同相对性，向与其没有合同关系的承包人主张支付工程款，观点比较激进；（三）江苏省、浙江省高院认为，实际施工人有权向与其没有合同关系的承包人直至发包人主张支付工程款，适用前提是该承包人或分包人存在转包与违法分包之情形。

而其他省市，虽然就本文讨论的问题没有明确的司法解释规定，但从实务判例处理情形来看，山东、黑龙江、新疆等省高院也均主张实际施工人不能突破合同相对性，向与其没有合同关系的前手承包人主张支付工程款。但是，个人认为，由于工程项目施工周期长，在施工过程中，发包人、承包人直至违法分包人一般有机会知悉违法分包事实的发生，但往往采取默许、放任甚至支持的态度。那么，从保护实际施工人特别是保护农民工利益的角度出发，应当给予实际施工人最充分的权利救济机会，允许他们向包括发包人在内的所有前手承包人、违法分包人主张支付工程款，同时可判定发包人或前手承包人仅在欠付工程款范围内，对实际施工人承担工程款支付义务。这样既避免了扩大发包人或前手承包人的责任范围，同时也充分保障了实际施工人的合法权益。

（作者 | 恒都律师事务所 揭立霞）