刘少军：《商业银行法》改为“银行业法”的总体构想

银行法研究专栏第2期

刘少军，中国政法大学教授、博士生导师、金融法研究中心主任，中国银行法学研究会副会长、学术委员会主任。研究方向为金融法。

[摘要] 随着我国《证券法》修改内容和未来开放的资本市场制度体系的确定，《商业银行法》的修改与完善不得不提上日程，这既是传统严格管制的货币市场开放的需要，也是《商业银行法》适应国家改革要求和与新《证券法》相适应的需要，也是建立未来完整系统的开放性的金融法治体系和监管体系的需要。我国现行的《商业银行法》是改革开放初期仅针对国有商业银行设计的，已经严重不适应目前社会的要求。并且，我国银行业中除中央银行外不仅包括商业银行，还包括合作银行、政策性银行、村镇银行和信用合作社，以及大量的准银行和类银行性银行业金融机构。这些银行业金融机构的组织制度、业务制度和监管制度都已经相对成熟，我国各级立法机关制定的相关法规制度也都已基本成型。但是，它们与我国未来货币市场制度体系存在矛盾，各法规之间也存在着重叠和矛盾，必须对其进行体系性整合，并在此基础上构建与未来《证券法》和《保险法》相对应的“银行业法”。

[关键词] 外部协调性 内部协调性 总体性设计 各章的内容 立法的模式

序言

随着我国金融体制改革的不断深化，特别是民间金融的不断发展，相关法规的不断制定与实施，以及金融监管体制机制进一步调整的需要，我国目前已经列入我国立法规划的金融法制完善任务主要有两项：一是按照资本市场进一步放开的要求全面修订《证券法》并制定《期货法》，这项任务的基本内容目前已经完成，《证券法》和《期货法》草案已经进入立法审议阶段；二是按照《证 券法》、《期货法》草案和国家金融体制机制改革的目标全面修订《商业银行法》，这是与《证券法》和《期货法》配套的法律完善项目。我国立法机关、实务界和理论界已经达成共识，按照进一步放开货币市场的要求应将现行《商业银行法》全面修订为“银行业法”。目前的核心任务是研究探索“银行业法”的基本框架和具体内容，本文是向立法机关提出的我国未来“银行业法”的总体框架构想。

一、“银行业法”的外部协调性研究

我国现行的《商业银行法》是改革开放初期，在银行业领域基本上只有几家国有银行的条件下制定和颁布的。随着我国改革开放的不断深入，新的银行业金融机构不断出现，使银行业已经不仅限于传统的商业银行，还包括各类准银行和类银行性银行业金融机构。同时，银行业务也在不断发生变化，传统的定期存款业务正在不断萎缩，甚至存款在未来可能已经不再是银行的主要经营资金来源；传统的贷款业务也在不断向银行外扩散，许多已经被多样化的理财业务所取代；支付结算业务也不断由准银行或类银行性银行业金融机构经营。因此，必须对《商业银行法》进行重新论证和修改，以适应银行业发展的需要。

（一）银行类业务与机构性质的统一性分析

通常认为，在我国金融领域银行是“经营存款、放款、汇兑、储蓄等业务，充当信用中介的信用机构”。也有理论认为：“现代银行主要可分为：商业银行和中央银行。商业银行经营货币和货币代用券，如支票、汇票等，并提供各种金融服务，业务基础是吸收……存款，用这些资金及其自有的资本从事放贷，……通过存款和放款利率的差额和服务手续费获取利润。……还有许多其他的机构也被称为银行，如金融公司、储蓄银行、投资银行、信托公司以及房屋贷款银行等。”从法学上来讲，银行的核心法学特征应该是吸收公众存款，如在英国法律中，除非获得豁免，否则只要经营吸收存款业务就要受到《银行法》规范，就是《银行法》所认定的银行。在美国法律规定中银行应包括两类：一类是指参加了存款保险的金融机构；另一类是指虽未参加存款保险，但接受活期存款并发放商业贷款的任何其他机构。我国现行《商业银行法》则明确规定，商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。因此，法学上的银行应该主要是指商业银行，它的核心特征是吸收公众存款、发放贷款和办理结算。然而，在实际的金融业务经营过程中，还存在一些类商业银行机构和准商业银行机构。

这里的类商业银行机构，是指经营的核心业务与商业银行相同，仅是在组织形式上和某些业务的具体要求上与商业银行不同或有特殊要求的类似商业银行的金融机构，如合作银行、村镇（社区）银行、信用合作社等。这些金融机构的组织规范和业务规范与商业银行基本相同，完全没有必要对它们制定新的法律，只需要在《商业银行法》的基础上增加某项特别规范就可以实现对它们的规范。这里的准商业银行机构，是指经营商业银行核心业务的某一种或某几种，仅具有商业银行的部分特征的接近商业银行的金融机构，如政策性银行、专业性银行、金融贷款公司、支付结算公司等。它们的组织规范和业务经营规范也与商业银行基本相同，也完全没有必要对它们制定新的法律，只需要在《商业银行法》的基础上增加某项特别规定就可以实现对它们的规范。并且，这些机构都统一受银行业监督管理机构监管，属于银行业性质的金融机构，应该纳入同一法律体系中进行统一规范和调整。因此，银行业金融机构无论是在机构上还是在行为上都具有同质性，应该将其整合到同一部法律中进行统一规范。否则，即使不考虑立法的重复和效力等级问题，也会存在同类业务的监管套利问题。如果将商业银行、类商业银行机构和准商业银行机构的组织和业务规范整合在同一部法律中，这部法律只能称为“银行业法”，而不能再称为“商业银行法”。

(二）银行类业务与机构性质的特殊性分析

当代社会的金融体系从它们所形成的法律关系上看，主要由中央银行体系、银行业体系、证券业体系、保险业体系、信托业体系构成，它们分别形成不同性质的法律关系。其中，中央银行体系主要形成的是货币财产、货币流通及其监管法律关系，这是一类相对独立的法律关系，必须由专门的法律进行专门的规范。并且，中央银行既是业务机构也是监管机构，它在机构性质上也与其他金融机构有明显的区别。世界各国的“中央银行法”都是相对独立的，成为金融法体系中的一个独立的法律和法学体系。因此，“银行业法”中不应包括中央银行体系，中央银行体系必须由独立的 “中央银行法”进行规范。

银行业体系是以吸收公众存款、发放贷款和经营社会公众的结算为核心业务的，或者经营上述全部业务或其中某类业务的金融体系。在银行业的这些核心业务中，存款法律关系是单个主体与银行之间的特殊法律关系，这种法律关系在任何其他金融业务中都是不存在的，具有法律属性的特殊性。贷款关系虽然在其他金融体系中也有个别的存在，但它是银行业的核心业务，其他任何金融机构都不以贷款业务作为核心业务。因此，它也应基本上视为是银行业的特殊业务，形成的也是受存款制约的相对特殊的法律关系。支付结算是银行业的特殊业务，支付结算法律关系也是一种特殊的法律关系。因此，从银行业法律关系的角度看，它们是特殊法律关系的集合，应该用单独的法律体系进行统一规范。

证券业体系是以证券发行和交易为核心形成的法律关系体系，在证券发行和交易过程中形成的是单个主体对社会公众、单个主体对多个主体，以及社会公众与社会公众之间的证券交易关系，这是一种与银行业务及其他金融业务完全不同的法律关系体系，是以证券市场为核心形成的独立法律关系体系。保险业体系是以投保和理赔为核心形成的法律关系体系，它形成的主要是投保人、被保险人、保险人、收益人之间的各单个主体之间的独立法律关系。信托业体系是以信托财产的独立经营管理为核心的法律关系体系，虽然目前在事实上银行业、证券业、保险业都可以经营信托业务或准信托业务。但是，信托关系还是独立于银行业、证券业和保险业法律关系的特殊法律关系。因此，金融法律体系无论是在业务上还是在机构上都应该分为中央银行法、银行业法、证券法、保险法和信托法，这五类金融法分支体系是五类特殊的金融法律关系群，是相对独立的法律关系体系。“银行业法”应该是独立于其他金融法律体系的外部相对独立的内部相对统一的金融法律体系分支。

(三）金融业务与机构监管的协调关系分析

金融法相对独立于传统民商法和行政法的理由主要是它要维护整体金融利益，它的具体表现就是在金融规范中除基本的业务经营规范外，还存在大量的整体金融利益规范，以保证整个社会的整体金融效率、秩序和安全。为保证这些规范能够得到全面正确的实施就必须设立这些法律实施的监管机构。金融监管的核心是机构监管和业务监管，既监管金融机构也监管金融行为，以保证机构和都不会出现系统性金融风险。其中，机构监管的核心是确定哪些机构属于金融机构，并对金融机构的市场准入、业务经营和市场退出进行严格的监控，以保证这些机构的稳健经营；并在金融机构出现经营危机时，根据具体情况从维护整体金融利益和监管的角度进行适当的危机处置。业务监管的核心是确定哪些金融行为属于金融法必须调整的行为，并规定经营这些业务所必须的主体条件，明确各主体之间在不同业务中的权利与义务，监督相关机构认真履行法定义务，维护正常的金融秩序和社会公众利益。当然，纳入金融法调整和实施监管的金融业务，是指能够对整体金融利益构成影响的具有系统性金融风险的业务。没有系统性金融风险的业务应该属于民间金融业务，它没有理由受金融法的调整，而应该按照民商法的规则由主体依据自由意志实施其行为。

在现实生活中，金融机构监管和金融业务监管之间是有矛盾的，任何金融监管的起点和终点都应该是机构的监管，只有金融机构在整体上是效率、秩序和安全的，金融市场的整体金融利益才能得到最终的维护。但是，金融机构经营的业务之间往往是有交叉的，特别是在金融业务类型和风险控制水平高度发达的当代社会，某些金融业务往往可以同时为多种类型的金融机构经营，以最大限度地实现金融企业和投资人的利益。同时，有些应属于金融法调整的金融业务并不一定都由金融法所承认的金融机构经营。这样，也就存在以金融机构还是以金融业务为核心制定法律规范和设置监管机构的问题，世界各国金融法律体系和监管体系中都面临着这样的问题。在笔者看来，虽然金融 机构和业务之间是有一定交叉的，特别是其中的信托类业务，但在总体上机构与业务之间也还是有直接联系的。对银行业来讲，支付结算是与存款有直接联系的，存款又是与贷款直接联系的，这三项业务构成银行业的核心业务。因此，以金融机构为主设立监管体系再辅之以业务监管上的综合是基本上能够解决这一矛盾的。按照这一思路，将监管法与机构法和业务法统一起来是比较合理的， 没有必要过分强调监管法、机构法和业务法的特殊性，从总体上看还是应强调它们之间的统一性。将金融机构、金融业务和金融监管统一于一部“金融业法”中，既是可行的，也是合理的，从我国 和世界多数国家的具体操作来讲也主要是这样做的，尽管它们之间存在着一定的交叉。

当然，将监管法、机构法和业务法统一于一个法律体系中，还存在以哪个法为首要依据的问题。在世界各主要国家都已经事实上形成金融混业经营的当代社会，以机构法为首要依据制定监管法和业务法已经存在明显的问题，它会导致监管法的交叉重叠或空白，或者同一金融业务归属于不同的监管机构监管，不同的监管机构对同一金融业务制定不同的业务规范，从而形成业务规则套利和监管套利的状况。中国目前的情况就是这样，这也正是本次金融体制机制改革和金融法全面修订所要解决的问题之一。因此，综合考虑这些因素，还是应以业务法为首要依据统一监管法和机构法。即以银行性业务、证券性业务、保险性业务和信托性业务关系为首要依据划分金融法的内部结构，将其分为银行业法、证券法、保险法和信托法体系。同这一划分相对应，将监管法分为银行业监管法、证券业监管法、保险业监管法和信托业监管法，具体划分监管机构的监管职责。并在此基 础上，以主要经营某类业务的金融机构为第二层次的依据，划分金融机构的核心性质，将其纳入不同的监管体系。最终实现以业务法为首要划分依据的金融法体系。按照这一基本思路，就必须制定统一的“银行业法”，将银行业务、银行业机构和银行业监管统一于“银行业法”之中。

二、“银行业法”的内部协调性研究

将现行《商业银行法》整合成统一的“银行业法”，不仅从外部关系上来讲是可行的和必要的，如果进行分别立法必然会导致大量内容的重复，或者使某些监管、机构或业务等规范出现空白，还会使规范“银行业”的法律与《证券法》、《保险法》、《信托法》失去对应性，难以形成协调一致的金融法体系；甚至还会导致同类金融业务法律规范和监管上的冲突，出现监管竞争和监管套利等现象。同时，就“银行业法”的内部关系看，将全部银行业监管规范、机构规范和业务规范整合成为统一的“银行业法”也是完全可行的。无论将来实行分业经营、分业监管，还是实行混业经营、综合监管都是 立法的合理选择。

(一）银行业的基本类型与协调性分析

从商业银行的角度，我们可以将其分为典型的商业银行、类商业银行机构和准商业银行机构， 从法律性质上可以将银行业机构分为典型性银行、专业性银行、银行业公司。其中，典型性银行是指依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算为核心业务的金融企业。在我国典型性银行主要 包括商业银行、合作银行、村镇（社区）银行和信用合作社等，它们在业务法律关系上基本没有区别，只是在机构组织和治理关系上有所区别。专业性银行是指依法以银行的名称设立的，经营某类典型性银行业务的金融企业。在我国专业性银行主要包括政策性银行、投资性银行、储蓄性银行等，它们在业务法律关系上与典型性银行并没有本质区别，只是它们只经营典型性银行的部分业务并依法冠以银行的名称。银行业公司是指依法以公司的名称设立的，经营某类典型性银行业务的金融企业。从法律性质上讲，专业性银行与银行业公司也没有本质区别，主要是名称不同、机构的资 本规模、资本来源性质、银行业务性质等不同。但是，银行业公司却是与典型性银行有区别的，它们都不具有吸收公众存款的资格，只经营典型银行业务中的贷款业务和支付结算业务，或者仅经营这些业务中的某个部分。我国目前的银行业公司主要包括，企业集团财务公司、消费金融公司、汽 车金融公司、小额贷款公司、融资租赁公司、网络借贷公司、支付结算公司等。

这些金融机构可以统称为银行业机构，这是由于：第一，它们都是具有系统性风险的金融机构，法律对这些机构都必须规定审慎性经营规范和监管规范，在这一点上它们区别于不需要纳入金融监管的民间金融机构。第二，这些金融机构虽然在机构性质上不完全相同，有的是公司组织形式的、有的合作社组织形式的、有的是其他企业组织形式的，但这些机构性质上的区别不需要在 “银行业法”中规定，它们都规定在相应企业组织形式的母法中。并且，任何组织形式的银行业机构也都需要在其母法的基础上进一步进行银行业机构方面的特殊规范，即使是典型的商业银行也需要在《公司法》的基础上进行进一步的规范。第三，这些金融机构都经营一项或几项银行业的典型业务，“银行业法”只需要规定全部核心业务的基本规范，这些机构经营哪种业务就遵守哪些业务 规范，不需要进行重复性规定，也可以防止不同金融机构同一业务之间的不同规范和它们之间的监管套利。第四，如果各类金融业务都能够进行统一规范，也就为金融混业经营和综合监管奠定了基 础，无论金融业务如何混合只需要对机构和业务在监管机构之间进行划分，各机构和业务监管机构能够实现其监管职能之间的合理配合与协调，就能够实现对金融业的全面、系统监管。

(二）银行业监管的独立与协调性分析

在当代社会的银行业中，支付结算业务是以中央银行为主导、以典型商业银行为核心、以专业性银行、银行业公司为辅助的完整体系，这个体系的整体效率、秩序和安全不仅关系到支付结算各方当事人的利益，也关系到整个国家或整个货币体系的整体利益。因此，必须从整体金融利益上进行严格规范和监管，明确当事人各方的权利与义务，对支付结算当事人行为的监管只能由中央银行承担，其他机构难以更好地履行这一职责。典型性银行业存款、贷款业务和其他资产负债业务，或者专业性银行、银行业公司的资金融入业务和贷款业务都直接构成其资产或负债，直接影响到银行业经营的安全性。因此，不仅应明确规定存款、贷款和其他资产负债业务当事人的权利与义务，还必须对银行业机构的经营安全进行监督管理。银行业机构经营安全与支付结算业务具有不同性质， 支付结算业务主要应保障的是支付结算系统的安全，以及支付结算当事人资金的安全。银行业机构经营安全的监管则是为了保障金融机构自身的安全是审慎监管，它既可以由中央银行实施，也可以由另外设立的监管机构实施。按照世界各国的一般做法，银行业机构经营安全的审慎监管通常是由中央 银行以外的审慎监管机构监管的，我国银行业机构的审慎监管也应该由专业的审慎监管机构进行。

银行业机构和业务的监管不仅存在支付结算监管与审慎监管的协调问题，还存在中央监管机构与地方监管机构之间的协调问题。中央监管机构的职责应是负责制定全国统一的银行业的机构和业务法规制度，监管全国性或跨区域性银行业机构的市场准入、业务经营和经营危机的处置；同时，指导地方监管机构的银行业监管行为，保障整个国家的银行业机构和银行业业务经营的效率、秩序和安全。地方监管机构的职责应当是在遵守中央制定的统一法规制度的条件下，具体负责本区域内的银行业机构的市场准入、业务经营和经营危机的处置，保障本区域内的地方银行业机构和业务的整体效率、秩序和安全。

三、“银行业法”的基本框架与内容研究

既然将《商业银行法》统一修改为“银行业法”，在外部和内部关系上都是可以协调统一的，它就不仅具有必要性还具有可行性，接下来需要进行研究的就是“银行业法”的基本框架和内容的问题。我国自1995年颁布《商业银行法》以来，银行业机构不断完善，在传统商业银行之外不断建立了合作银行体系、村镇（社区）银行体系、政策性银行体系、专业银行体系，以及金融贷款公司体系、支付结算公司体系等。并且，在不断的实践总结中形成了一套比较完整的银行业机构和业务的规范体系，只是这些法规文件都是按照单独的机构类型制定的，内容上虽然比较成熟却存在同类内容大量重复、法律层次也比较低。应该借助这次在《商业银行法》的基础上制定“银行业法”的机会，对这些法律文件进行系统性综合整理，形成比较完善的“银行业法”结构框架体系和规范体系。

(一）“银行业法”的基本框架设计

“银行业法”是一个综合性的法律体系，它应该奠定我国未来开放的金融市场和货币市场条件下，银行业的业务经营和监管基本规则体系。作为一个完整的法律规则体系，它必须有一个相对完整的体系框架，这是法律体系的内在要求决定的。世界法制文明发展到今天，已经对法律体系的结构有了比较清楚的认识，经过对世界各国几千年来的法学理论的总结和归纳，“一个完整系统的法 学体系必须包括价值目标、基本原则和法学规范三项基本要素，法学规范必须包括主体规范、客体规范、行为规范、责任规范和程序规范”，即一个相对完整的法学体系必须由七项基本法学要素构成。按照这一法律体系的基本结构，综合“银行业法”所应包括的内容，它应该由银行业法总则、银行业机构组织法、银行业务规范法、银行业机构经营法、银行业机构危机处置法、银行业监管法和银行业责任法构成。

(二）“银行业法”的基本内容设计

按照“银行业法”的基本框架体系，结合各部分内容的业务性质以及规则内容的数量，“银行业法”应分为总则、设立与组织规范、业务授权规范、负债业务规范、资产业务规范、中间业务规范、结算业务规范、支付业务规范、财务会计规范、资本控制规范、危机处置规范、监督管理规范、法律责任规范和附则等。

银行业法总则是规定该法律的立法依据、立法目的、调整范围、法律原则等核心要素的法律内容，除立法依据外,首先,它必须明确立法目的，它是整个银行业法所要实现的目标，是整部法律中最核心的内容，是这部法的最高价值追求，是相关案件裁判的最终标准，也是对其中具体法律规范进行司法裁判解释的最终依据。其次，应明确银行业法的调整范围，明确银行业法调整的是银行业机构和银行业业务，包括典型性银行、专业银行和银行业公司等机构，以及这些机构经营的具体业务。最后，应明确银行业法的基本原则，它应该是每一类法律内容的价值追求，是案件裁判的综合性标准，它应具体包括银行业机构的组织法原则、业务法原则、经营法原则、危机处置法原则、监 管法原则和责任法原则。

银行业机构的设立与组织是规定机构的设立条件和程序，以及银行业机构内部机构设置与治理等内容的法律体系。考虑到银行业机构有多种组织形式、业务区域和业务内容，以及我国对这些机构组织制度的具体要求，应包括基本组织制度、银行类机构组织制度、银行业公司组织制度三部分内容。首先，基本组织制度综合规定银行业机构的一般设立条件、设立程序和组织制度；其次，在此基础上进一步规定在名称中使用“银行”字样的机构的特殊设立条件、设立程序和组织制度；最后，在基本组织制度的基础上进一步规定在名称中使用“公司”字样的机构的特殊设立条件、设立程序和组织制度。

从世界各国看金融业基本上都实行授权经营制，各类银行业机构都必须在法律授权范围内进行经营，非经法律和监管机构授权不得任意经营银行业的业务。因此，银行业法必须明确各类银行业机构的基本业务范围和业务授权的权力机构，以及其他经营银行业业务机构的业务授权。考虑到不同类型的银行业机构的基本业务范围和业务授权机构不同，它们的业务范围制度应具体包括，业务范围的基本制度、典型性银行的业务范围、专业性银行的业务范围、银行业公司的业务范围，以及其他机构银行业业务授权的范围。其中，业务范围的基本制度应规定银行业机构业务范围的原则、业务范围的基本要求、业务范围的审核权限和超过范围经营的禁止性规则等。典型性银行的业务范围应规定吸收公众存款类银行如商业银行、合作银行、村镇（社区）银行、信用合作社等的业务范围，专业性银行的业务范围应规定各类专业银行如政策性银行、投资性银行等的业务范围，银行业公司的业务范围应规定各类放贷性公司如企业集团财务公司、各类贷款公司等的业务范围。

银行业机构的负债业务是指构成资产负债表中负债的资金来源性业务，它是银行业机构除资本以外的业务资金来源，银行业机构的负债业务制度应包括存款业务制度、主动负债制度和其他负债制度。其中，存款业务制度是商业银行类机构的核心业务制度，它应该具体规定吸收公众存款的法定条件、存款生效的条件、存款当事人的权利与义务、对存款人的法律保护等内容；主动负债制 度包括对外借款制度、债券发行制度和其他主动负债制度；其他负债制度应规定除上述主要负债制度外许可实施的其他资金筹集制度。

银行业机构的资产业务是指构成资产负债表中资产的资金运用性业务，银行业机构的资产业务制度应包括贷款业务制度、投资业务制度和其他资产业务制度。其中，贷款业务制度是银行业机构的核心业务制度，它应该具体包括贷款的基本程序、贷款的基本类型、当事人的权利与义务、贷款 合同、贷款收回、限制性规定等内容。投资业务制度是银行业机构的重要业务制度，它应该包括许可对外投资的种类、投资比例的许可权力，以及投资决策程序等内容。其他资产业务制度应规定除上述资产业务外的其他资产业务制度。

银行业机构的中间业务不同于资产负债业务，资产负债业务是银行业机构自身作为金融财产当事人的业务，中间业务则是银行业机构作为中介人的收取费用的业务，它主要包括中间业务规范和业务收费规范。中间业务规范具体包括，支付结算业务、委托理财业务、担保承诺业务、资金托管业务、业务代理类业务、其他中间业务。其中，支付结算业务应规定支付结算及清算的业务经营条件、支付结算账户、基本业务规则，各方当事人的基本权利与义务等基础性内容，具体的支付结算规则在结算业务和支付业务两章中具体规定。另外，本章中应明确规定银行业机构业务收费规则，包括法定价格、基准价格和市场价格。

支付结算业务是一种法律规则非常复杂的业务，它可以具体分为支付业务和结算业务。其中，支付业务是指支付工具由客户持有并可以在不同主体之间转让的支付结算业务，如票据业务、信用证业务、银行卡业务等；结算业务是指结算工具由结算机构持有不能在不同主体之间转让的支付结算业务，如资金汇兑业务、委托收款业务、托收承付业务等。其中，资金汇兑业务又可以具体划分 为信件汇兑、电报汇兑、电子汇兑等。本章的内容就是具体规定结算业务的经营条件，各种结算业务的操作程序，各方当事人的权利与义务，结算过失的责任归属，以及银行业机构对其他当事人的特殊保护等内容。

在传统法律体系中，支付业务往往有单独的立法，特别是对于票据而言往往还有分别的立法。在当代社会，由于除现钞货币外所有的支付结算都必须通过银行业机构进行。因此，应将所有关于支付结算方面的法律统一于“银行业法”中，以适应当代社会法律体系发展的需要。支付业务部分应主要包括，票据业务规范、信用证业务规范、银行卡业务规范和其他支付业务规范，每部分的具体内容应包括支付工具的基本规范、各方当事人的权利与义务、各种支付行为的具体要求，支付过失的责任归属等内容。

银行业机构的财务会计是在《会计法》、会计准则等基础性法规的基础上，具体规定银行业机构的特殊财务会计规则的制度，它可以具体分为典型性银行的财务会计规则，专业性银行的财务会计规则，银行业公司的财务会计规则。这些规则又可以具体分为财务会计报告的编制规则、财务会计报告的报送规则、财务会计的监管规则等。〔20〕

银行业机构主要不是以自有资本进行经营的机构，并且其业务经营具有高流通性、高传染性和高风险性。因此，必须对这些机构进行严格的资本监管和业务控制，防止其出现经营风险并由此引发系统性金融风险。银行业机构资本控制的主要内容包括，资本充足率规范、准备金比率规范、资本杠杆率规范和流通性风险规范。其中，资本充足率规范又包括核心资本充足率规范和一级资本充足率规范等，它们是保障银行业机构安全的重要规范。

银行业机构的经营危机不同于普通工商企业，普通工商企业通常没有特别规范，银行业机构却有许多特别规范，这些规范是在其普通企业规范的基础上规定的特殊规范。这些规范主要包括，经营整顿制度、分立合并制度、自行解散制度、强制撤销制度、监管接管制度、监管破产制度、司法破产制度和存款保险制度。其中，需要进行详细、具体规定的主要是银行业机构的撤销制度、清算制度、破产制度和存款保险制度，其他制度虽然也有特殊之处，但需要进行具体规定的内容比较少，这几项制度需要进行详细、具体的规定。

“银行业法”既有许多传统民商法属性的规范，也有许多维护整体经济利益和对客户进行特殊保护的规范，传统民商法属性的规范可以按照民商法的实施原则由当事人自行实施。但是，非民商法属性的规范则必须设立专业的监管机构监督其实施，并授权监管机构可以在此基础上实施一定的管理。因此，必须有专门的监督管理制度。银行业机构的监管制度主要包括监管组织制度、监管职责制度、监管措施制度和监管程序制度。其中，监管组织制度主要是规定银行业监管机构的中央和地方体制，监管职责制度主要是规定银行业监管机构的监管权力、监管职能和监管责任，监管措施制度主要是规定银行业监管机构在实施监管的过程中有权采取的措施，监管程序制度则是规定其监管的实施和处置程序。

法律责任是一个法律体系必不可少的构成要素，它是指各方当事人违反“银行业法”所规定的权利（力）义务和职责，实施了违法行为必须承担的法律责任。这些法律责任，以及确认法律责任的程序和法律责任的执行，必须同相应的责任法和程序法体系相协调，在需要时应具体确定责任的确认机构、确认程序和责任的执行程序。“银行业法”的附则是法律文本的附属部分，应对实施日期、有关专门术语以及与过去相关法律的关系等内容作出规定，那些在总则和分则中都不合适列入的内容，也应放在附则中进行规定。由此就可以构成一个相对完整综合的“银行业法”体系。

四、“银行业法”的立法模式与体例研究

“银行业法”的基本框架与内容研究，提出的是一个理想的“银行业法”的体系框架，要完成这样一个庞大的法律体系需要较长时间的研究才能够完成。并且，这其中的许多内容还具有一定的立法独立性和监管独立性，有些内容还同其他金融法具有密切的联系，采取何种立法模式和体例是需要进一步研究的问题。这些问题主要包括两个方面：一是“支付结算法”是否应该单独立法；二 是“银行业监管法”是否应该单独立法。

(一）“支付结算法”的立法模式与体例

在“银行业法”体系中，“支付结算法”是相对独立的法律内容，这主要表现在以下四个方面：第一，在传统上它的许多内容是相对独立的。如其中的《票据法》，在我国现行法律体系中就是一部独立的法律；如其中的“信用证规范”，在许多国家也是相对独立的法律文件；如其中的 “银行卡规范”在许多国家也是独立的法律文件。第二，在监管体系上，银行业支付结算行为的监管通常不是由审慎性监管机构实施的，而是由中央银行实施的，我国目前对银行业支付结算业务的监管就是由中央银行实施的，而不是由银行业监督管理委员会实施的。第三，支付结算的最终清算是由中央银行经营管理，或者是中央银行设立的专业清算机构经营管理的。并且，这些业务同中央银行的货币政策具有直接的联系，而制定和实施货币政策是“中央银行法”调整的内容，不是“银行业 法”调整的内容。第四，这些法律规范内容非常多，即使分别立法也是一部比较大的法律，如果统一在未来的“银行业法”中，会使“银行业法”成为一个非常庞大的法律体系，增加了立法的难度。因此，“支付结算法”是统一在“银行业法”中，还是单独进行立法就是一个必须研究的问题。

笔者认为，应该将“支付结算法”统一在“银行业法”中，这主要是基于以下三个理由：第一， 在传统立法中，《票据法》、“信用证规范”、“银行卡规范”等的单独立法是由于当时条件的局限。最初的《票据法》主要是指商业汇票和商业本票，在银行还没有成为整个社会支付结算中心的条件下，它们属于“商法”而不属于银行法。但是，今天银行是无可争议的社会支付结算中心，离开了银行业机构任何非现钞货币的支付结算是难以进行的。将全部支付结算法律统一在“银行业法”中是时代发展的需要，我们制定“银行业法”就应该反映这种时代的需要，完成时代要求的立法模式和体例的进步。第二，整个社会支付结算的清算是由中央银行或其附属机构完成的，这些行为也的确同“中央银行法”有一定的联系。并且，全社会的支付结算行为也是由中央银行监管的。可这并不能成为将“支付结算法”独立的充足理由。任何主张都是有一定理由的，问题的关键不在于是否有理由，而在于理由是否足够充分。支付结算是当代银行业的核心业务，如果“银行业法”不包括对支付结算业务的规范，那么这部“银行业法”就是一个不完整的法律，它会因失去法律目标、法律原则等的综合指导而遇到许多具体的实施困难。并且，监管银行业支付结算行为的不仅包括中央银行，也包括银行业监督管理机构，监管的重叠并不是独立的充足理由。第三，一部完整的“支付结算法”的确内容比较多，并且我国现行的支付结算规范的许多内容都需要进行修改，这需要较长的时间进行研究和总结。但是，也正是由于这一原因，才需要在这次修改《商业银行法》的过程中进行统一修改，否则如果它们的修改时间不一致，会严重影响未来银行业的业务活动，更会使未来的“银行业法”与“支付结算法”之间难以协调一致。

(二）“监督管理法”的立法模式与体例

在“银行业法”体系中，“银行业监督管理法”也是一个相对独立的法律内容，这种相对独立性主要表现在以下三个方面：第一，在现行立法中，我国具有独立的《银行业监督管理法》。并且，“监督管理法”本身相对于“银行业法”而言也具有相对独立性，不应该将“监督管理法”整合进未来的“银行业法”中。第二，我国目前正在进行金融监督管理体制机制改革，未来成立统一的金融监督管理机构已经成为必然趋势。如果未来成立统一的金融监管机构，应该制定统一的“金 融监督管理法”，应该将目前的《银行业监督管理法》整合进未来的“金融监督管理法”中，而不应将其整合进“银行业法”中。第三，在修改《商业银行法》的过程中，再修改《银行业监督管理法》会使立法任务过于繁重。

笔者认为，应将《银行业监督管理法》统一在“银行业法”中，这主要是基于以下四个理由：第一，我国目前确实有单行的《银行业监督管理法》，监管法相对于“银行业法”也确实有一定的相对独立性。但是，我国当初制定《银行业监督管理法》并不是有意识地进行单独立法的，只是在《商业银行法》已经存在条件下的一种选择。并且，《银行业监督管理法》与《商业银行法》的调整范围并不一致，当时只能选择单独立法，这并不是《银行业监督管理法》独立的理由。第二，如果我国未来成立统 一的金融监管机构，制定统一的“监督管理法”确实有比较充足的理由，可以将许多共同问题进行统一规范，避免立法内容的重复和一个机构多部法律的现象。但是，即使设立统一的金融监管机构， 在该机构内部也必然要设立相对独立的银行业监督管理部门，也还是存在相对独立的监管问题。第三，银行业的监管与证券业、保险业、信托业的监管有许多特殊性，这些特殊的监管问题必须进行特殊规定。并且，在“银行业法”中规定监管问题也是与《证券法》、《保险法》相对应的，这两部法律中都包括了监管规范。比较合理的处理模式应该是在“银行业法”中规定银行业监管的特殊问题，在未来设立统一的金融监管机构后，再单独制定“金融监督管理法”统一规定金融监管的普遍性问题， 作为各行业法中监管法的母法。第四，至于立法任务过重并不能成为独立的理由，建议在未来“银行业法”颁布后并不废止《银行业监督管理法》，这也是考虑到在《银行业监督管理法》中还包括了信托业监管的内容，这些内容在我国现行的《信托法》中并没有规定。待将来修改《信托法》时对信托业和信托业务特殊问题的监管进行了规定，并制定和颁布了统一的“金融监督管理法”后再废止现行《银行业监督管理法》。

（本文刊载于《中国政法大学学报 》2016年第6期（总第56期）；为方便阅读，本文已删除注释；文章仅代表作者本人观点）

责任编辑：朱芸