劳动争议之加班工资的实务认定

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（一）案例导入

2015年5月5日，上诉人户某入职被上诉人处工作，双方签订《聘用协议书》，约定被告每月报酬为3500元；期间上诉人被安排到巴基斯坦工作。后上诉人以“多方面原因”为由，书面辞职，并索要加班工资。上诉人不符仲裁裁决结果，诉至法院。

（二）裁诉标准<参见（2018）鄂01民终1216号判决书>

一审法院认为：本案上诉人既未提交国外加班的证据，又无证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据不提交。故，没有支持上诉人关于加班费的主张。

二审法院认为：上诉人户某所举证据可以证明国外休息日加班的事实，但被上诉人未提交原始考勤记录，应承担不利后果，判决被上诉人支付加班费。

二、加班工资的实务诉讼

工资是劳动关系中的核心要素，是劳动者付出劳动对价的体现。但是，劳动关系中地位的不平等（主要是证据材料控制的不平衡），天然造就了劳动者在索取劳动报酬方面的弱势地位。本文以工资的认定为基础，探讨加班工资的实务认定。

（一）工资的认定：双方主张不一致的处理

在实际用工纠纷中，常常出现用人单位和劳动者对于工资的主张各执一词，但双方都无法提供强有力的证据证明工资数额，那么如何确定劳动者的工资成为重中之重。

根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上。

这也就是说，用人单位对于工资的支付应负主要的举证责任，但在其无法提供证据证明劳动者工资标准，并且劳动者也无法举证时，应参考劳动者相同或者相近行业其他劳动者的工资标准来认定工资数额。

（二）加班工资的实务处理

1.加班时间的确定

劳动者在用人单位正常的生产经营中，加班在所难免。劳动者加班创造的收益完全归用人单位所有，而劳动者却付出了超过《劳动合同》约定的工作时间，因此用人单位应给予相应的补偿，也就是所谓的加班工资。

根据《国务院关于职工工作时间的规定》确定的标准工时制，即职工每日工作8小时，每周工作不超过40小时。但是，《劳动法》第三十六条规定，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。

在实务诉讼中，对于加班时间的认定：一般认定每周超过40小时的工作时间就会被认定为加班。

在计算加班工资时，常用到日工资、小时工资的折算，日工资=月工资收入/月计薪天数；小时工资=月工资收入/（月计薪天数*8小时）；其中，月计薪天数为21.75天。

2.加班工资基数的确定

劳动者提供劳动时间的不同，可以将加班分为以下三种形式：延长工作时间的加班、休息日的加班及法定节假日的加班；所对应的加班工资是不低于劳动者本人小时工资标准的150%、200%和300%。

而在加班工资的认定中，确定好加班时间之后，难点在于如何确定加班工资的基数。

（1）加班工资与固定工资的混同：用人单位举证证明

在实际用工纠纷中，在很多时候，劳动者拿到手的工资并不是按照劳动合同确定的，有时会远远高于劳动合同约定的数额，可能包括固定工资、各种补贴、考核的数额及其他各式福利收入。

在此种情况下，用人单位主张实际支付给劳动者的工资已包含固定工资和加班工资的，应提交证据证明已支付的工资包含加班工资，否则应承担不利的法律后果。

（2）加班工资基数的确定

对于劳动者加班工资基数的确定，如果劳动合同有约定的，按照约定的基数计算加班工资；

如果没有约定或者约定不明的，应以劳动者的月平均工资作为加班费计算的基数，但是这里的月平均工资不应该包括用人单位给付的福利、奖金及补贴；

如果还不能确定的，应按照《劳动合同法》第18条的规定（协商→集体合同→同工同酬）确定加班工资的基数。

3.举证责任的分配

（1）劳动者：加班事实的基础举证责任

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释三》）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

在实务诉讼中，劳动者可就加班的事实提供基本证据或者初步证据，通常为：考勤表、交接班记录单、加班审批或者报备表、证人证言等。

（2）用人单位：举证责任的转移

《劳动争议司法解释三》第九条还规定，对于劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

这也就是说，劳动者提供证据证明用人单位掌握加班的证据，此时举证责任转移至用人单位，用人单位需举证证明不存在加班的情形；否则就要承担支付劳动者加班工资的不利后果。

三、特殊情形下加班工资的认定

（一）综合工时下加班工资的认定

综合工时制是根据企业的生产周期，分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但是其平均工作时间也应该与标准工时相同，超过标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，应支付加班费用。

为防止用人单位肆意延长工作时间，《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定，实行综合计算工时的，要经过劳动部门的审批。

对于没有经过劳动部门审批，而与劳动者约定适用综合工时制的，也应支付加班工资。就像（2017）浙0203民初547号民事判决书认定的一样：被告主张其适用综合计算工时工作制，但是未提交审批的相关证据，法院不予采信。

（二）计件工资下的加班工资的认定

计件工资虽然不以劳动时间来计算劳动报酬，但是以单位时间内的工作成果来计算劳动报酬。《劳动法》第三十七条规定，对于实行计件工作的劳动者，用人单位要根据合理的工时制度确定劳动定额和计件报酬的标准。如果有超额完成定额的，应视为加班，支付加班工资。

但是，在实务诉讼中，常出现劳动者和用人单位约定实行计件工资，但是用人单位无法举证证明双方之间劳动定额的标准，对于类似案件，只要劳动者有证据证明存在加班的情况，法院通常会计算加班工资，但是计算的方法各不相同：有的法院转化为按照计时工资制度核算加班工资；也有以正常工作时间以外完成的工作量计算加班工资的。

四、结语

不论标准工时制、综合工时制，还是计件工资制，都是劳动报酬的一种计算方式，在实质上是相通的：只要在法定工作时间以外完成的工作，都应认定为加班，从而支付加班工资。