山西省劳动合同行业纠纷风险大数据报告2

大数据分析劳动合同纠纷107个风险点（判决要点）

(一) 劳动报酬追索纠纷风险点

1. 工资表应当加盖公章方有效力。劳动者的工资应当由劳务外包公司或用人单位直接支付。由案外人支付，必须由明确的授权委托书并在银行转账回款中明确劳务费性质。出具欠款条据，应当明确结算款内容为劳务费，否则法院会因为证据不足不予支持。

2. 为解决与劳动者劳动合同纠纷而签订的相关解决协议，应当依约履行。公司实控人在协议上签名按印的行为，视为与公司共同承担支付工资的义务。法定代表人不承担支付义务。

3. 自然人因劳务发生的雇佣合同关系，具备付出劳务的事实，应当支付相应劳务费用。

4. 用人单位因客观原因无法足额支付工资，但是一直积极履行义务，法院会判决履行工资支付义务，但是无需额外承担所欠工资相关比例的赔偿金。

5. 以欠条方式明确支付劳动报酬义务，法院予以支持。

6. 若劳动者在用人单位工作，劳动者向用人单位财务人员或其他自然人主张劳动报酬请求权，法院除有证据证明其存在自然人之间的雇佣关系，否则不予支持。

7. 法院仅对劳动者出具的，加盖有用人单位公章的工资通知单、工资表等相关文件所显示的工资予以支持，对于其余未加盖公章的不予确认。

8. 申请劳动仲裁时效问题。明确拖欠劳动报酬发生争议，用人单位应当支付相关费用。但是，在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

9. 有工资欠薪函件，且法定代表人签字确认，判决支付函件显示工资金额。

10. 劳动聘用关系成立，在聘书中需要相关主体全部签字盖章才发生法律效力。

11. 双方以欠条形式明确劳动付费支付义务，法院予以支持。在欠条中应当明确所欠工资及加班费、已经支付的工资。

12. 虽未签订书面劳动合同，但是雇佣方出具的欠条能够标明双方存在雇佣关系以及工资欠款金额等，法院予以支持。

13. 雇佣关系中，存在承包方、劳动者以及用人方三方时，建议用人方直接与承包方履行支付义务，若因三方同意由用人方向劳动者支付报酬，则用人方工资支付义务不再受承包方工程是否完结的限制。

14. 建筑工程中，多存在承包方直接雇佣农民工实际施工，为规避法律规定，借用相关安装工程公司名义承接工程劳务部分的情形。一旦出现欠薪问题，实际施工的劳动者应当直接向实际承包方主张权利，借资质承揽工程无法规避承包方的工资支付义务，但是针对资质出借方，由于有证据表明其在施工合同、考勤表、工资汇总表等加盖公章，出借公司公章明显违反法律规定，具有过错，法院一般会判决若实际承包方不能履行工资支付义务，由资质出借方承担赔偿责任。

15. 劳务关系的成立，以实际提供劳务以及相关欠条、劳动结算清单等文件作为证据。

16. 劳动合同关系成立与否、工资支付义务的履行与否与劳动者在提供劳务过程中是否对雇佣者造成侵权损害不产生直接因果关系。劳务合同关系与侵权法律纠纷分属不同法律关系。雇佣者在支付相关劳动报酬后可向法院主张侵权损害赔偿。

17. 针对劳动者的劳务报酬请求权，具有雇佣关系且未支付的，法院一般予以支持，但是针对未明确约定支付利息的，法院一般不支持支付利息的请求。

18. 针对劳动保障监察执法队对于劳动报酬支付金额的确认或者调解书等，法院一般予以认可。

19. 用人单位建议签订书面的雇佣施工合同，特别是涉及违约责任应当予以明确。否则，在支付劳务报酬中，由于被雇佣方行为违约导致用人方多支付的相关款项，于合同无据，法院一般不予支持。

20. 建筑工程施工过程中，由于存在项目部便于项目管理，但是不具备独立民事资格，劳动者应当以其设立主体作为原告起诉。

21. 在因劳动报酬追索中起草的欠条，必须明确债权人与债务人，因缺少一方而向法院提交证据，主张相应债权请求权，法院一般不予支持。

22. 若双方劳务关系明确为承揽合同并签订相应书面协议，对于承揽方的工作成果有相关质量和其他约定要求，若因承揽方未按照约定完成工作成果或者工作成果不符合要求，承揽人无权向定做人要求支付相应的劳动报酬。

23. 证明劳务关系的可以是因欠付薪酬而起草的欠条、对账单、盖章的工资表等文件形式。

24. 若因劳务合同关系导致的劳务报酬支付以及明确约定不支付劳务报酬相关的违约金，法院予以支持。

25. 用人单位有义务举证证明其已经支付了相应劳务报酬，否则，将在庭审中承担举证不能的不利后果，需要承担相应责任，用人单位对于已经支付劳动报酬的情形，需要留有相关书面确认证据或者银行流水。

26. 劳务合同关系下，若合同没有约定食宿行费用、误工费用等，法院一般不予认可。

27. 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

28. 用人单位因实际控制权转让产生的价款应当优先支付给职工工资，若股东以经办人名义签订欠条来应对劳动者的追索，应当承担相应支付义务，同时经办人有向其他股东追偿的权利。

29. 工程总承包企业不得将工程违反规定发包，分包给不具备用工主题资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。工程总承包企业在本案中应当承担连带责任。，劳动者与总承包方之间虽然没有直接的法律关系，但其使用无资质的单位或个人进行重大施工，违反了我国法律规定的强制性规范，因此，总承包方应当承担连带责任。需要说明的是，总承包方在承担连带责任后对其与分包方无责任部分，可直接向分包方追偿。

30. 公民的劳动报酬应当及时得到清偿，用工单位必须严格按照《劳动法》等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣。建设领域的工程发包方、分包方未按合同约定与承包方结算工程款，致使农民工工资得不到清偿的，发包方在未结算的工程款限额内承担责任。

31. 因欠付农民工劳务报酬，出具的欠条，虽未约定利息，但是法院一般予以支持和认可。

32. 若分包方将部分工程转包给第三方，在雇佣劳动者以及支付劳务费的过程中，转包方与第三方皆支付过劳务费，若两方对于支付无法达成一致，则法院会判决两方对于劳动者劳务报酬支付平均承担责任了。

33. 由于方言、文化程度等问题，存在工资结算单等劳动者实际姓名与记载不符合情形，需要通过其他证据证明其一致性，法院予以支持。

34. 对于用工单位拖欠员工薪酬，在员工刚离职前，应当做好相应工作移交，并做好移交审核表作为证据。

35. 劳动者死亡后，其继承人以劳务报酬追索权以及单位出具的欠条为依据，主张支付相应劳务费，法院予以支持。

36. 追索劳动报酬纠纷，应当属于劳动争议案件，依法应当先行仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向人民法院诉讼。但是双方已对所欠工资进行了结算，被告已向原告出具了欠条，事实上双方的劳动关系也已解除。劳动者已工资欠条为依据，直接向人民法院起诉的，请求不涉及劳动关系其他争议的，其视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

37. 在无劳动合同的情况下，劳动者必须举证证明其实施了劳务活动。

38. 用工方在劳务关系中，因未支付劳务报酬而出具的欠条，致使相关劳务合同关系转变为债权债务关系，用工方若以劳务人员实施劳务活动造成工作质量问题等违约责任，需要聘请专业机构出具鉴定意见法院才予以认可。否则，不予支持。

39. 劳动者在无劳动合同的情况下，应当就存在劳动关系的具体期限出具证据。

40. 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

41. 具备用工主体资格的建筑企业与实际施工者招用的劳动者，在缺乏订立劳动合同的合意的情况下，双方之间不存在劳动关系，但建筑企业违反法律、法规规定将承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的人员在从事承包的业务时因工伤亡的，建筑企业应当承担工伤保险责任。

42. 除特殊约定，法院一般不支持劳务提供方在追索劳务报酬过程中主张的交通费、误工费、住宿费等。

43. 建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

44. 而且根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发（2016）1号第九条规定：”落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。

45. 停薪留职人员与新的用人单位也可以建立劳动关系。

46. 用人单位对于工资发放建议留有工资发放确认表并由员工签字，否则，单方出具的工单，法院不认可其效力。

47. 因用工单位经营不善导致权属转移，涉及原拖欠员工工资，理应由原单位承担。但针对员工讨薪导致影响经营，建议收购方在收购时对员工薪资问题妥善分配支付主体，避免造成更大损失。法院以签订的书面协议为准。

48. 用工单位财务人员或其他负责人出具支付劳务报酬的欠条，并不因未加盖公章就当然无效，法院根据劳务工作者实际提供劳务情形，出具欠条工作人员的职位等，综合判定，一般会承认欠条的法律效力。

49. 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证，服务证;等能证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表，报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。

50. 劳动报酬明确的情况下，劳动者有权直接向法院提起诉讼。

51. 用工主体与劳动者并无书面约定，但已经构成实际的劳务合同，且已经履行完毕。双方因事前未约定工作量及工资数额，事后也未对此事进行结算，属于约定不明确的情形，依法应按当地普遍工资计算。

52. 针对出具支付劳务报酬的欠条出具人，需要判定其是个人行为还是职务行为，主要依据是是否加盖公司公章以及是否存在支付劳务报酬的事实以及在欠条中是否有关于公司作为欠款人的内容。

53. 关于劳动者主张的待岗工资、津贴、加班费、年休假工资、奖金福利等均属劳动者工资范畴，根据劳动部颁布的工资支付暂行规定，用人单位应书面记录支付劳动者工资的数额、时间、姓名、签字并保存两年以上备查，劳动者主张的劳动报酬，已超过两年的时间，故对劳动者是否存在待岗及加班的事实，有关津贴、加班费、年休假工资、奖金福利等是否未予发放等均应由劳动者承担举证责任，若在两年期限内，则由用人单位负举证责任。

54. 若用工主体为个体工商户，则劳动报酬支付义务应当由个人承担。

55. 根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者与用人单位仍建立劳动关系需同时满足三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有酬劳的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

(二) 经济补偿金纠纷风险点

56. 经济补偿金是劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，双方应当存在劳动关系。根据《国务院关于工人退休人员退休、退职的暂行办法》规定的男年满60岁、女年满50岁为退休年龄，按照《中华人民共和国劳动法实施条例》的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，双方形成劳务关系；用人单位明知劳动者已退出劳动年龄，仍招用劳动者，导致双方之间未形成劳动法意义上的劳动关系；终止关系时，形成劳动关系的经济补偿金按照当时《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定予以计算，劳务关系的参照劳动关系酌情进行经济补偿。

57. 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。医疗期是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，且需要根据医疗机构出具的相关诊断证明并结合劳动者的工作年限等情况确定医疗期期限，并不是指劳动者只要患病，未经相关程序审核确定就当然享有的治疗时间，故劳动者在病假期满后如需继续治疗，应当按用人单位规定及时履行请假手续。用人单位规章制度规定未按程序履行请病假手续按旷工论，连续旷工3天或者1个月内旷工累计3天属于严重违反公司劳动纪律或规章制度，用人单位可以解除劳动合同。

58. 用工单位与劳动者签订的劳动合同中虽约定工作地点为一省范围，但劳动者实际居住在市区，工作地点也在本市及周边，用工单位主张因业务需要调整劳动者至外地工作，这种变动，必然会给其工作、生活等造成极大不便，导致其劳动待遇实际降低。显然，合同约定的工作地点太过宽泛。故用工者因劳动者未按要求调整工作进而以其旷工为由解除劳动合同关系并扣发工资的理由不成立。法院一般会判决用工单位给付劳动者解除劳动合同经济赔偿金和扣罚工资适当，应予维持。

59. 劳动者前后在两个单位工作间，工作地点、工作岗位均未变动，其工作年限应将前后用人单位的工作年限合并计算。

60. 非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者每日工作不超4小时，每周工作不超过24小时，报酬结算周期不超过15日的用工形式，双方当事人可订立口头协议。但用人单位若按月支付工资属实，超过非全日制用工工资结算的法定期限，双方对用工方式也未做约定，故用人单位关于非全日制用工的主张，法院一般不予认可。

61. 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

62. 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

63. 若劳动者工资低于最低工资，则经济补偿金按照当地最低工资标准执行。

64. 依据国务院关于工人退休，退职的暂行办法[国法（1978）104号]号的规定，男子法定退休年龄为60周岁，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，因劳动者已超过劳动者法定退休年龄，故该段时间内用工方与劳务提供方之间所形成的是一种平等民事主体之间的民事法律关系，是劳务关系，不受《中华人民共和国劳动法》调整，双方之间在该段时间内所签劳动合同属无效合同，故该段时间内亦不存在用工方按劳动关系给付劳务提供方各项费用的情形。

65. 若招用时未满退休年龄，离岗时也未满退休年龄，则解除劳动合同时按照法律规定支付经济补偿金。

66. 若招用时未满退休年龄，离岗时已满退休年龄，则解除劳动合同时法院酌情参照相关规定要求用人单位支付经济补偿金。

67. 若招用时已满退休年龄，未形成劳动关系，而是形成了劳务关系。用工单位明知劳动者已超出劳动年龄，还招用，导致双方之间未形成合法的劳动关系，终止劳务关系时，用工单位应当参照劳动关系酌情给予经济补偿。

68. 《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例〉请求的答复》（2010）行他字第10号：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的规定和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〈三〉》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”的规定。

69. 用人方与劳动者签订过固定期限合同，已形成劳动关系。现用人方提出解除劳动关系，劳动者虽已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇，用人单位提出与劳动者解除劳动关系应支付经济补偿金。用人单位以劳动者达到退休年龄无义务为其支付经济补偿的请求，于法无据，法院一般不予支持。

70. 现有证据可证实用人单位已劳动者召开调岗会议，待遇从优，后报名期限延期，但劳动者明确表示不愿意到新的地点继续工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿金。

71. 用人单位未就其规章制度的制定是否依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十九条规定的程序作出，而提供相应的证据证实。故相关《管理制度》不符合作为审理案件依据的规定且没有充分证据证实劳动者的行为严重违反了用人单位的规章制度，故用工单位关于解除合同的合法性不足，法院不予支持不支付经济赔偿金的诉求。

72. 用人单位相关规章制度的制定，应当依据相关规定程序作出。

73. 依据煤炭工业部（85）煤劳生字第109号《关于煤炭工业企业提前退休工种范围的通知》，劳动者在用人单位处从事相关工作期限，符合该通知提前退休工种范围。用人单位与劳动者的劳动合同终止。无需支付相关经济赔偿金。

74. 因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系的书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动合同关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

75. 劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；关于劳动者工资情况相关证据由用人单位持有，用人单位有义务承担举证责任；第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

76. 工伤保险待遇，根据我国的法律法规，请求工伤保险待遇，必须由用人单位所在地的劳动保障行政部门进行工伤认定，工伤认定是主张工伤保险待遇的前置程序。劳动者未进行工伤认定，即提起诉讼，不符合规定。

77. 符合无固定期限情形，用工单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，依法应当对劳动者作出经济补偿，即支付自应当签订无固定期限劳动合同满一月的次日起每月二倍的工资，但此期间若劳动者已给原告发放了足额的工资，故只需再给付一倍的工资即可。

78. 经济补偿是国家调整劳动关系的一种经济手段，其目的是引导用人单位长期使用劳动者，谨慎使用解除和终止劳动合同的权利，从而达到稳定劳动关系。本案争议的焦点是劳动合同期满终止时用人单位是否应当支付劳动者经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动合同期满的劳动合同终止。也就是说，劳动合同期满，双方当事人的权利义务已经履行完毕，对这种情形用人单位和劳动者都是有明确的预期。但是，劳动合同期满后，如果用人单位明确表示不同意续订劳动合同的，应当支付经济补偿金；如果劳动者不同意续订劳动合同的，分两种情形：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件，不支付经济补偿金；用人单位降低劳动合同约定条件，应当支付经济补偿金。

(三) 确认劳动关系纠纷风险点

79. 根据双方的租赁协议，第三方作为承租方使用出租方的场地、机器设备和水电气等设施，其经营活动并未完全脱离出租方。且作为承租方并未领取企业法人营业执照或者个体营业执照，不属于劳动法律、法规规定的用工主体。根据《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》，若因劳动者要求确认劳动关系，则法院一般认定出租方为用工主体。

80. 劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在用人单位、劳动者都符合法定的主体资格时，认定劳动关系的两个基本标准为：双方之间存在人事隶属性、用人单位提供基本的劳动条件，两个辅助标准为：劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分，用人单位向劳动者支付报酬。

81. 根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，若劳动者既不符合劳动关系成立的主体资格要求，也没有用人单位向劳动者发放的“工作者”、“服务证”等能够证明身份的证件等证据。对于确认劳动关系的诉求，法院一般不予认可。其中不符合劳动关系成立的主体资格，在实践中主要为劳动者年龄超过国务院规定的退休年龄。

82. 法院对于劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的工作这一事实认定范围十分广泛，只要符合实际履行劳动的情形，皆可称为法院认定事实劳动关系成立的要素，包括但不限于，指纹录入打卡机、签到表、工作证、服务证、工会证、职工大病医疗互助证、工资本、缴纳意外伤害保险等多方面的证据。

83. 根据《劳动合同法》第42条第1项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的用人单位不得解除劳动合同。若劳动者从事该法律规定的相关职业，用工单位并未提交已按法律规定对劳动者进行过职业健康检查的证据,则不存在因离职导致的劳动关系解除。

84. 事实劳动关系，是指用人单位与劳动者未签订劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系；劳务关系，是劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。若有证据证明劳动者是受用工单位以外受案外人雇佣从事劳动，但劳动者在用工单位兼做杂工，之间业已形成劳务关系。用工单位虽对劳动者的工作进行安排和管理，但用人管理权仍归属于案外人，法院一般不予认定劳动关系。

85. 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。二者的主要区别在于：其一，产生的依据不同，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳务关系产生的依据是双方的约定。其二，主体资格不同，劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方是劳动者个人，不能同时都是自然人、也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。其三，相互关系的性质不同，劳动关系双方之间不仅存在经济关系，还存在人身关系，即隶属关系，劳动者除提供劳务之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其各项规章制度，成为用人单位的内部职工；劳务关系双方只存在经济关系，彼此之间无从属性，不存在隶属关系。其四，主体待遇不同，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬。其五，报酬的性质和支付方式不同，因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，其支付形式往往特定化为一种持续、定期、有规律的工资支付（一般是按月支付），通常有基本工资；因劳务合同而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商约定，其支付形式多为一次性的即时支付，也可以分期支付，没有一定的规律，一般没有基本工资。其六，承担的责任不同，劳动关系中，劳动者以用人单位名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担；劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担责任。

86. 依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定应当解释为劳动者达到法定退休年龄之后到用人单位提供劳务的，不应再适用劳动法律调整，不属于劳动合同关系，双方建立的是劳务合同关系。若用人单位作为行政事业单位的用工应按照相应法定程序录用，若用工形式不符合行政事业单位国家法定程序的特征，但用工单位确实存在自行用工的事实情形，故法院一般认定存在劳务关系的特征。第三，劳动合同关系本质属于合同关系，合同关系重心在于由双方意思自治原则而作出的真实意思表示。

87. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。若劳动者入职时虽已超过法定退休年龄，但法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可以成为劳动关系中的劳动者，而被告未提供证据证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，故原、被告的法律关系应认定属于劳动关系，而不是劳务关系。

88. 用人单位认为劳动者参加了农村新型养老保险并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，认为与劳动者之间应为劳务关系而非劳动关系。法院认为，用人单位对上述解释所涵盖的人员群体理解有误。劳动者并不能认定为该解释中所谓的“享受养老保险待遇”的人员，其所参加的农村新型养老保险与该解释中所述养老保险待遇显然并非同一性质。用工单位以此解释否定双方之间事实上的劳动关系缺乏法律依据。

89. 根据历史遗留原因，在国企改制以及实控权转移过程中，存在部分员工在原单位未履行离职手续，不向原单位提供劳务，原单位也不支付报酬的情形。针对该情形，承接单位或概括承受权利义务的主体在改制以及实控权转移过程中，皆存在职工安置方案，若该类劳动者未在职工移交名册中，则法院多判决承认新单位对于其在原单位期间的劳动关系成立，但是对于移交后，由于不在移交名册中，不存在劳动合同关系。

90. 劳动者若仅要求用工单位支付因解除劳动合同的经济补偿金，既未主张继续履行劳动合同也未主张违法解除劳动合同的双倍赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，经济补偿金和赔偿金不存在重复支付。

91. 用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当依法支付二倍工资。

92. 关于劳动者与用工单位建立劳动关系的时间的确认问题。双方提供的主要证据均出自劳动者本人档案，虽然该档案中“员工登记表”、“职工登记表”、“员工履历表”、“工人转正审批表”有关劳动者本人在用工单位工作的起始时间有不同记载（考虑实际应为关强本人自行填写），双方选择提交了有利于各自主张的部分档案，均不能足够否定对方证据，双方证据的证明力无法判断，但是，在劳动争议纠纷案件中，有关计算劳动者工作年限的事实由用人单位负举证责任用工单位没有足够证据反驳关强有关工作时间的主张，应承担举证不能的法律后果。

93. 《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》（劳社部发[2005]12号）（以下简称《通知》）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，即使根据法律规定用人单位应承担用工主体责任，但用工主体责任不能等同于存在劳动关系。存在劳动关系意味着用人单位对劳动者负有依据劳动法所应承担的法律责任，如果认定用工主体责任等同于存在劳动关系，将扩大具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围，得出实际用工并负责管理的不具备用工主体资格的组织或自然人反而无须承担责任的结果，明显违背了公平原则。

94. 针对在用人单位雇佣过程中，将劳动合同以承包合同或代管协议等方式展现，但法院依据实质大于形式原则，若发现劳动者从事的工作是用人单位的主营范围，且受其管理，用工单位支付报酬等综合判定后，会认定双方为劳动关系而不是劳务关系。

95. 据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”用工单位虽将场地承包给案外人经营，但仍为用人单位一方。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”

96. 部分法院适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发行（2015）12号]（以下简称劳社部发（2015）12号《通知》）第四条的规定，确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。劳社部发（2015）12《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用人单位作为具备用工主体资格的企业，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，将工程交由不具备用工主体资格的自然人承包。自然人又将工程非法转包给不具备用工主休资格的自然人。劳动者施工时意外受伤。法院认为完全符合劳社部发（2015）12号《通知》第四条的规定，用人单位应当对劳动者承担用工主体责任。进一步讲，用人单位应当承担的用工主体责任是什么，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条和《山西省实施<工伤保险条例>办法》（第250号省人民政府令）第二十八条均规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。根据上述规定，用工单位应当向劳动者承担工伤保险责任，而承担工伤保险责任的前提就是存在劳动关系，因此法院认定劳动者与用工单位之间存在劳动关系。

97. 区别于96条，部分法院关于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定的“用工主体责任”有不同解释，强调应当理解为用工主体的民事赔偿责任抑或是替代性赔偿责任。

98. 区别于87条关于劳动关系确认的解释，部分法院认为，劳动关系的特征是在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性。若劳动者作为务工农民工，与用工单位签订相关协议。劳动者的劳动报酬由用工单位支付，并服从用工单位的管理安排，均符合劳动法律、法规规定的主体资格，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第一条规定，双方之间具备事实劳动关系的构成要件。我国劳动法规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人,但法律、法规对劳动者的年龄上限并未做强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而劳动者的身份是农民，并不享受退休待遇，继续劳动是他的生存需要，应将其视为劳动法意义上的劳动者。再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2012）行他字第13号的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定，部分法院认定双方存在劳动关系。

99. 根据劳动和社会保障部劳社发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。区别于96条关于法律的解释，部分法院认为，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定仅规范了具备用工主体资格的发包方对劳动者的责任承担，并未明确规定发包方与劳动者建立劳动合同关系。

100. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

101. 劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中所发生的关系，劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动，用人单位支付工资报酬所形成的法律关系。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

102. 劳动试用期是在劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上在劳动合同期限之内约定的一个供双方当事人相互考察、了解的时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。故虽在试用期内，劳动合同已经生效并履行，用人单位与劳动者之间存在劳动关系。

103. 就事实劳动关系的确认，首先应回答什么是劳动关系和事实劳动关系？所谓劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。而事实劳动关系则是指劳动者与用人单位没有依照劳动法签订劳动合同而形成了劳动关系的事实：劳动者在用人单位劳动，单位给予相应报酬；换言之，是无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。因此，建立劳动关系的唯一标准即是劳动者是否实际提供劳动，用工单位是否实际用工，而不是看有无书面的劳动合同，也不是用人单位是否已经按月向劳动者支付的劳动报酬。随着经济社会的发展，国家更加重视劳动立法，在规制单位用工的同时，更注重对劳动者合法权益加以保护。针对部分职工存在尚未签订劳动合同，但是实际从事劳动，不几日即发生事故这一特殊情形，虽然应当充分考虑劳动者在用工单位从事相关工作时间很短这一特殊情形，但无论以何理由都不能否认劳动者已为用人方提供实际劳动这一客观事实。也正源于此，单位并不能因劳动者无工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等凭证，籍此否认与劳动者已实际形成的事实劳动关系。

104. 《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定：男年满六十周岁，女年满五十周岁的应该退休。此规定针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工和工作条件相同的基层干部，而对于部分劳动者作为农民工的退休年龄并未明确界定。部分劳动者受聘用工单位工作，若劳动者既未在其他单位也未在本用工单位办理过退休手续，同时并未享受养老保险待遇，其具备成立劳动关系的主体资格。劳动者提供的劳动系用工单位的组成部分，接受该单位的领导与管理，并由用工单位向劳动者发放工资，这些均表明双方之间形成事实上的劳动关系。

105. 劳动合同关系的成立，并不会因劳动者借用他人的信息来签订劳动合同就否定其劳动关系。

106. 劳动者顶班行为，既不是用工单位负责人指派，也不是用人主体的意思表示，劳动者去用工单位顶班是顶班人与被顶班人私人之间达成的一种临时性的合意，该顶班完全是私自行为。顶板者与用工单位之间不存在任何管理与被管理关系，双方之间也没有劳资等人事关系，故双方之间不存在劳动关系。

107. 劳动关系中，劳动者与用人单位之间的地位是不平等的，具体表现为劳动者使用用人单位提供的劳动工具或设备，在工作中根据上级的指挥或指令完成一定的工作任务，由用人单位付给工资。个别劳动者作为班组代表与用人单位签订有名为《班组计件工资承包协议》等相关承包协议，若协议中，双方权利义务关系明确且已实际履行，该劳动者所在班组工作所需原材料、使用的生产场所、机器设备等都是由用工单位提供，接受用工单位的工作安排，遵守用工单位的规章制度，与其他工友一起工作，同工同酬，不享利润不负亏损，他仅作为班组代表与用工单位结算工资，完成工作任务，用工单位对劳动者以班组的身份进行管理，双方存在从属性。用工单位对劳动者是以班组按件计酬形式进行生产管理，且班组员工的工资也由被告公司发放。个别劳动者是适格的劳动者，虽然与用工单位签订的是“承包协议”，但公司的规章制度适用于劳动者，因此该份协议应视为企业内部承包协议，双方之间基于承包关系建立了劳动关系。劳动者与用工单位之间存在管理与被管理的关系，且不自负风险，属于劳动关系。

四、高频法条

注意：

鉴于法律解释的主观性，针对部分法律规定，不同法院对于规定存在差异性解释，导致针对同一问题的风险点也存在差异性。

附 录

《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》

第六十四条

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百四十五条

宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百四十二条

被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

第二百五十三条

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百五十七条

有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

（一）申请人撤销申请的；

（二）据以执行的法律文书被撤销的；

（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

《中华人民共和国民事诉讼法（2017修正）》

第十三条

民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条

第一百四十四条

第一百四十五条

第一百七十条

第二百四十二条

第二百五十三条

第二百五十七条

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》

第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第三十条

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十六条

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十八条

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国民法通则（2009修正）》

第八十四条

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第一百零八条

债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第六十条

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国劳动法（2009修正）》

第二条

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

第三条

劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

第五十条

工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第五百一十九条

经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。

依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008整理版）》

第二条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008整理版）》

第十四条

劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第三条

劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第七条

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《转发劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

第一条

一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

注意：本文由郭之晞律师撰写，以