彭诚信 苏昊：论权利冲突的规范本质及化解路径 | 法宝推荐

　　【作者】彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）；苏昊（上海交通大学凯原法学院博士研究生）

　　【来源】北大法宝法学期刊库《法制与社会发展》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。

　　内容提要：无论是理论界，还是实务界，均未对权利冲突的法律性质、判断标准及法律后果形成共识。厘清权利冲突与侵权行为、权利滥用的内在关系，是研究权利冲突的前提。权利冲突与侵权行为在权利基础、规范依据、主观可责性等方面具有本质区别，侵权责任亦非权利冲突的法律后果；虽然权利冲突与权利滥用均具备权利基础，但权利滥用不符合正当性要求，运用禁止权利滥用原则，也无法妥适解决权利冲突问题。相较于侵权行为与权利滥用，权利冲突具有独立的识别标准以及多元的特有法律后果，后者包括权利间的相互让步、权利的超越、补偿之债、容忍义务等。

　　关键词：权利冲突；侵权行为；权利滥用；识别标准；法律后果

　　一、问题的提出

　　“权利冲突是法治领域中的一个世界性问题”，在司法实践中，跟权利冲突有关的案件亦不胜枚举。然而，长期以来，我国学界缺乏对权利冲突一般理论的抽象研究，司法实践也较为欠缺辨析、控制、化解权利冲突的能力。权利冲突涉及诸多理论与实践问题，例如，权利冲突的发生原因、规范属性与识别标准、解决方法与法律效果等。本文无意探讨和解决与权利冲突有关的所有理论与实践问题，而是旨在通过分析我国司法实践中的案例素材，厘清其与侵权行为、权利滥用的关系，进而确定权利冲突的规范属性及法律后果。

　　（一）权利冲突与侵权行为的混淆

　　无论在理论上，还是在实践中，权利冲突与侵权行为的概念都经常被混用。在理论层面，权利冲突与侵权行为经常因界限模糊而混杂在一起，甚至有学者认为，激烈的权利冲突可构成侵权。更为激进的观点主张，权利冲突是一个“不成问题的问题”，其仅系侵权行为的一种修辞。如果确如学者所言，权利冲突符合侵权行为的规范特征，那么，其完全可通过侵权责任的方式予以化解。但是，在实践中，法院处理权利冲突案件时，却并非如此：在“金某某与输变电公司侵权纠纷案”（以下简称“香樟树案”）中，被告输变电公司依《电力法》对原告的香樟树进行修剪，被告的行为虽然造成了原告的财产损害，但是却不满足不法性要件，法院因此驳回了原告要求被告承担侵权责任的诉讼请求；在“黄星煌、沈红梅与无锡市锦江旅游客运有限公司、无锡城建物业管理有限公司排除妨碍纠纷案”（以下简称“视觉卫生权案”）中，被告2（承租人）通过签订租赁合同，有权在大厦外墙设置字号牌，即使该行为侵犯了原告的视觉卫生权，亦难谓存在过错，两被告亦无需拆除字号牌以恢复原状。

　　在“香樟树案”中，原告对自己的树木享有所有权，被告的行为无疑构成了对原告所有权的客观侵害；在“视觉卫生权案”中，原告的“视觉卫生权”本应受法律保护，却因被告2设置字号牌的行为受到妨碍。对于这两个案件，侵权法受制于构成要件的要求，仅能确定被告的行为不构成侵权，却忽略了对原告权利的应然保护，其结果是对原告正当利益的诉求，无法提供适恰的制度支持。因此，上述两案适用侵权责任皆有不足。相左的观点认为，侵权方超越了自己权利的合理界限，实际上是违反了法律上的应尽义务，并非权利冲突。

　　（二）权利冲突与权利滥用关系的模糊

　　因为缺乏明确的厘定标准，在法律适用中，权利冲突与权利滥用经常陷于混淆与模糊的境地，有学者认为，“权利冲突可以表现为权利人因权利滥用而不受保护”，并声称，禁止权利滥用原则“为解决权利冲突提供了一些法律之内的方法”。其实，权利滥用往往被认为是一种缺乏正当性的权利行使行为，虽然它具有权利基础，但行为本身并不正当，若任凭权利滥用状态持续，将严重侵害他人权益。

　　而实践中的权利冲突案件却不以权利的不正当行使为要件，相反，它恰是由双方当事人均正当行使权利而引起，因此，将禁止权利滥用原则作为解决权利冲突的规范依据，并不妥当。以“张A与沈A等一般人格权纠纷上诉案”（以下简称“安葬权冲突案”）为例，争讼双方均为死者亲属，均有权决定死者的安葬地点，且无论将死者葬于原籍，还是葬于晚年居住地，均难谓不当，法院无法判定原、被告任何一方构成权利滥用。又如，在“姚某某与秦某某等抚养权纠纷上诉案”（以下简称“抚养权冲突案”）中，被抚养人的双亲亡故，原告（爷爷、奶奶）与被告（外公、外婆）皆有抚养能力与抚养意愿，双方均主张行使抚养权，法院同样无法判定任何一方当事人构成权利滥用。在这两个案件中，双方当事人因同时行使权利而发生冲突，但因为双方的权利行使均具有正当性，所以，法院难以判定任何一方当事人构成权利滥用，从而无从打破这种权利行使的僵局状态。据此，禁止权利滥用原则无从为实践中的权利冲突案件提供妥适的解决路径。

　　（三）权利冲突特有法律后果的缺失

　　鉴于不可能从根本上消除权利冲突，学界格外关注解决权利冲突的法律路径，具体包括：确定权利位阶、权利平等保护、利益衡量、提升社会资源总量以及权利的交易等。但由于既有研究多侧重探讨解决权利冲突的考量因素，因此，其并未明确区分权利冲突与侵权行为、权利滥用，也缺乏对权利冲突具体构成要件以及法律后果的探讨。在“抚养权冲突案”中，法院判定，原、被告各自作出让步，被抚养人十岁前由双方分段抚养，原、被告均部分实现了自己的正当利益，但这一裁判结果无法为侵权、禁止权利滥用的法律后果所涵盖。在“肖某与程某相邻关系纠纷案”（以下简称“油烟机案”）中，两审法院均未否认被告安装油烟机的正当权利，但却判令被告作出权利让步，通过改造油烟机的排烟方式，使得原告顺利行使权利，但此种后果亦不同于侵权、禁止权利滥用中的停止侵害（或禁令）、排除妨害等法律后果。“油烟机案”的另一个疑问在于，被告为原告顺利行使权利作出让步，其可否请求原告弥补由此产生的损失？两审法院对此采取了截然不同的态度。司法实践对于权利冲突的法律后果是否包含补偿义务，远非明确。在“视觉卫生权”案中，法院明确指出，原告对被告设置字号牌的行为负担容忍义务，然而，容忍义务在既有法律中并无明确规定，其具体内涵和法律效果仍有待厘清。

　　既有研究将侵权行为、权利滥用作为权利冲突的特殊表现形式，在此意义上，权利冲突成为贯穿整个法律体系的根本问题。但如此理解，必会引起权利冲突内容的泛化，难以体现其独立的规范价值。本文试图通过权利冲突与侵权行为、权利滥用的对比研究，阐释权利冲突在法律体系中的应然定位及特有属性；通过挖掘“权利”与“冲突”的应然意涵，识别权利冲突的判断标准；通过讨论权利冲突的法律后果，探索解决权利冲突的多元路径。

　　二、权利冲突的规范属性

　　（一）权利冲突与侵权行为：合法性区分

　　权利冲突与侵权行为在事实构成上具有相似性：行为人造成他人权益损害，或至少可能侵害他人权益。侵权责任的构成除事实构成外，还需符合加害行为不法性以及加害人的主观可归责性等要件；而权利冲突以两个合法权利为基础，并不满足不法性及可归责性的要求。

　　1.不法性的有无

　　不法性是侵权行为的本质特征，唯有行为不法，方能引发侵权损害赔偿责任。不法性之有无，与行为的权利基础紧密相关，“权利制度充分发挥了分配自由范围的功能”，在权利保护的范围内，行为人得自由行动，为法律所保护的或者不为法律所禁止的行为。换言之，权利的“尽头”即为不法的“开端”。权利基础与不法性具有一体两面的紧密关联，权利基础系从不法性的反面，划分行为人的自由与法律所保护的利益，以肯定性的视角，界定行动自由的空间。侵权行为不仅缺乏权利依据，而且构成了对既有规范体系的违反，与一定的法律秩序直接或者间接冲突。加害人除侵犯绝对权外，违反保护性义务亦属于侵权行为。旨在为他人提供保护的法律来源是开放的，其可能被规定在民法中，也可能被规定在公法中。此类侵权行为实际上是由对“权利的侵害”转向对“义务的违反”，即以对客观法律规范的违反作为构成要件。

　　相异于侵权行为，权利冲突中的任何一方，皆有正当性依据。在权利冲突中，双方当事人均享有权利，此为权利冲突应有之意。法律赋予双方主体以权利，“它表明个人意志独立支配的空间，它是人格自由的法律基础”，并使主体得以在特定领域，对抗另一方潜在或现实的侵犯。与此相应，冲突中的权利皆受法律支持，双方当事人的权利行使行为，均具有法律依据。权利冲突中一方正当行使权利，即使发生损害，亦无须承担侵权责任。在前述“香樟树案”、“油烟机案”、“抚养权冲突案”中，虽然任何一方的权利行使，都会给对方造成不同程度的损害或潜在伤害，但是，因为双方当事人的权利行使皆具有正当性，因此，将任何一方的权利行使评价为不法，均有违权利的本质。

　　2.主观可责性的区分

　　侵权行为的成立，以加害人具有主观可归责性为前提，侵权行为人或明知并决意实现加害后果，或疏于交往中必要的注意，而导致发生损害。“有过错就有责任”，是伦理评价的法律表达，在行为人有过错时，损失不再留在原处，而是转移到加害人处，由加害人承担。过错要件构成了对行为自由空间的划定，其使得行为人可控制自己行为的风险。若行为人本可避免结果发生，却未为阻止，那么，就构成“人格过失”、“道德过失”，在道义上应当受到责难，从而应当承担责任。

　　与侵权行为相反，在权利冲突中，双方当事人并不具备侵权法意义上的过错，冲突造成的不利后果，亦无法归责于任何一方。主观过错包含认识要素与意愿要素，在权利冲突中，即使一方权利人在行使权利时，可以预见将致对方损害（认识要素），也不意味着负担结果回避义务（意愿要素）。因为就权利人与相对人的关系而言，利益的评价，已经以具有法律拘束力的方式作出，每个人都有权要求其他人尊重自己的权利，行使一项权利，意味着使相对人负担法律义务或其他约束。结果回避义务与权利的实现有时会相互矛盾。以“香樟树案”为例，被告输变电公司虽然明知会损害原告的树木所有权，但无义务避免损害的发生，因为修剪树木的行为，一方面，系维护电力设施，另一方面，旨在履行其依《电力设施保护条例实施细则》第16条所负担的保护电力设施的义务。

　　在权利冲突中，即便造成实际损失，法律也不会考虑当事人之间的主观过错。在前引“视觉卫生权案”中，被告1（物业公司）与被告2（承租人）签订租赁协议，并经行政许可后竖立字号牌，已经法定程序，且已尽必要的注意义务，两被告并不存在主观过错。但法院仍以“支撑字号牌的钢制网架纵横交错，给人以精神上一定的压抑感与不愉悦感，构成对特定业主视觉卫生权的侵害”为由，判令被告2承担相应的金钱补偿义务。

　　在权利基础、规范依据、主观可责性方面，权利冲突与侵权责任均具有根本性区别，将权利冲突理解为侵权行为，值得商榷。

　　（二）权利冲突与权利滥用：正当性区分

　　1.正当性与合法性之辨

　　行为合法是指，某一行为符合法律规定、具备规范基础；行为正当则是指，某一行为不仅具备规范基础，而且符合正义要求，应受法律保护。与合法性概念相对的是不法性（或称“违法性”），最为典型的不法行为即侵权行为。正当性比合法性要求更高，它是人们尊重和信仰权利与法律的最适合、最有说服力的理论基础，因为权利的本质即正义，权利是正当利益在法律上的具体表现。但合法性与正当性的区分常常被忽视，如，霍姆斯就认为，“不论一项权利是建立在正义或非正义的理由之上，都能获得一体保护”，该观点便是对权利正当性要求的偏颇理解。权利的实现不单以法律规范为基础，更应以正义（正当性）作为其内核。若一项权利的行使建立在非正义的理由上，便不能获得正义法律的保护。可以说，不法行为必然不正当，而客观上不正当的行为，有时却有规范依据。

　　不正当的行为可简单区分为两类，一类是因行为不法而构成不正当，侵权行为为适例；另一类行为，虽然形式上合法，但不符合正义的实质要求，权利滥用行为属典型。权利滥用系指，逾越权利的社会性、正当性行使权利。对权利无限制的制度，实际上就是没有制度。权利滥用原本系行使一项权利，只是由于该行使行为超出了正当利益的保护限度，而不受法律保护。与权利滥用一样，权利冲突同样具备权利基础；不同的是，两者在正当性方面存在区别，权利滥用将导致行为正当性瑕疵，而权利冲突则不然。

　　2.权利目的的判断

　　从权利行使的角度而言，符合权利目的的行为受到保护。行为符合权利目的，意味着权利的行使合乎其创制的精神，实现着权利的应然任务。法律权利系对某一利益进行正当性评价的结果，若权利行使所追求的利益，与法律所保护的利益严重不符，权利行使便会受到法律上（而不仅是道德上）的限制。即使权利滥用具有权利基础，但由于其违背权利创制的目的和精神，因此，其仍为法律所不允。以日本著名的“宇奈月温泉案”为例，排除妨害请求权作为一项物上请求权，其目的在于消除对物的妨害，圆满实现所有权的内容，但原告行使排除妨害请求权，非为地尽其利，而是为了以此胁迫被告高价购地。通过分析权利行使的主观意图与物权请求权的规范目的，原告滥用权利之目的，可谓一目了然：他本应在权利的目的范围内“获得最本美的财富，使个人的自利心致用于人群”，但其行使排除妨害请求权，并非旨在追求法律所保护的利益，而是逾越权利目的。原告滥用权利的行为，因此不发生法律效力，被告无需负担排除妨害的法律义务，两者之间亦无权利冲突可言。

　　在权利冲突中，双方当事人不仅具备权利基础，而且行使权利均符合权利目的。权利冲突的出现，并不意味着行使某项权利超越其效力终点、边界，而是指，两项权利的效力范围相互抵触，法律必须发展出解决权利冲突的具体规范。在既有法律未有具体规范的情形下，双方当事人便会陷入权利行使的僵局，只得通过司法裁判予以解决。权利冲突是双方当事人试图实现各自正当利益时出现的矛盾，权利本身并无正当性缺陷，法律不会也不应采取消灭其中一项权利或证明其不存在的方式，予以化解。以前引“安葬权冲突案”为例，原、被告所主张的安葬权均具有正当性基础，只是两项权利在客观上无法同时实现；即使被告依据二审裁判结果实际行使权利，也并不意味着原告的主张丧失正当性。

　　3.权利内在限制的检视

　　从权利限制的角度而言，权利滥用因违反私权的内在限制，而被法律所禁止；反之，在权利冲突中，双方行为均系正当，行使权利于法不悖，不受权利内在限制的制约。禁止权利滥用原则作为权利行使的基本规范，在权利内部，为权利人的行动自由划定了边界。超越权利内在界限的权利滥用，是对法律一般性原则的违反，实际上是权利的无权行使，不应获法律保护。在制度功能上，禁止权利滥用原则其实是法律在权利内部设置的“警报开关”，用以维持“私的利用”与他人利益及“公共福祉”之间的利益平衡。

　　冲突双方行使权利，若均系合法且正当，则并不因引发权利冲突而被否定；反之，若冲突中任何一方逾越权利的内在界限，便不会发生冲突，因为该行为本不受法律保护。从功能上看，禁止权利滥用原则旨在通过设置权利的内在限制，来矫正权利的不当行使；而权利冲突的着眼点，并不在于使逾越界限的权利行使回归正轨，而在于平衡保护双方权利，在肯认并尊重双方权利正当性的基础上，化解权利行使的僵局。在“抚养权冲突案”中，原、被告的抚养权主张，均不违背权利的内在限制，法院在肯认双方权利的基础上，判令各自作出让步，通过分段抚养的方式，平衡了双方当事人的正当利益。

　　（三）权利冲突法律后果的特殊性

　　1.运用侵权责任解决权利冲突的不足

　　有学者指出，任何冲突都是以“侵权”的形式表现出来的，冲突本身产生了“侵权”的结果。把权利冲突理解为侵权责任的法律后果，显然违背了两者不同的制度功能与目的：侵权责任以“填补损害”为中心，其目标在于损害的填补、分散与预防；而权利冲突以“权利行使”为中心，其目标旨在消灭权利行使的僵持现象，损害填补并非其关注重点。

　　（1）权利冲突中的损害及潜在损害。虽然在侵权责任与权利冲突中都有损害发生，但损害之于两者的意义，却大相径庭。侵权责任以损害的实际发生为必要条件，请求损害赔偿的前提始终是受害人因加害人的不法行为遭致损害。而在权利冲突中，损害可能并未实际发生，在很多情况下，损害仅是一种发生的可能。以“安葬权冲突案”为例，死者张B虽已火化，却未实际安葬，原、被告的诉讼目的在于确认张B的安葬地。在案件发生时，任何一方并不存在实际损害，只有当被告沈A依法院裁决，实际安葬死者张B后，原告张A的身份利益方才落空，损害在本案仅具有潜在性。

　　不法行为所致损害具有侵权法意义上的可救济性，具体表现为两层含义：其一，该损害是由侵权行为引起的人身或财产的不利后果，称为事实上损害；其二，这种后果为侵权法所肯认，损害可获得侵权法救济，称为可救济损害。损害不仅需在客观上真实、确定，而且在评价上，亦应属于侵权法救济范围，方得通过侵权责任的方式予以补救。权利冲突所造成的事实上损害，虽然与侵权无异，但因其为合法行为所造成，因此，不属于侵权法矫正正义的领域。在前引“香樟树案”及“视觉卫生权案”中，被告确实给原告的树木所有权、视觉卫生权造成了事实上的不利后果，但这种不利后果是由合法行为所引起，无法评价为可由侵权责任救济的损害，从而不能责令被告承担侵权责任。

　　（2）权利冲突与损害赔偿。就赔偿范围而言，侵权责任采用完全赔偿原则，除了特定情形下的惩罚性赔偿外，不会令加害人承担损害范围之外的赔偿责任。但对于权利冲突而言，法律至少应以弥补被超越的一方权利人的全部损失为底线；若胜出的一方权利人愿意，可以对被超越的权利人给予超额补偿。原因在于，在权利冲突中，双方当事人的正当利益本应获得法律保护，若为化解权利冲突，强令一方当事人作出让步，必须以填补全部损失为底线，才能彰显权利保障正当利益的制度功能。此外，因为冲突中的一方权利人往往并非自愿让步，而是法官为化解冲突僵局，强行裁判其中一方当事人承受利益减损，以实现对方当事人权利的顺利行使，因此，若胜出的一方权利人愿意，也可在填补对方权利人全部损失的基础上，给予对方超额的利益补救，作为对被超越的一方当事人作出权利牺牲的回报与鼓励。

　　就救济方式而言，侵权责任最主要的承担方式是损害赔偿；而要解决权利冲突，首先，在于确定发生冲突的两个权利何者优先，其次，才会发生由权利胜出方补偿让步方等法律后果。侵权损害赔偿责任的具体承担方式包括金钱赔偿和恢复原状，其中，恢复原状是直接方法，金钱赔偿是间接方法，两者皆旨在重建遭受侵害的权益。而权利冲突不仅需要在损害发生后对受损方进行补救，更注重在损害发生前化解权利冲突僵局，因此，权利冲突的法律后果并非损害赔偿所能涵盖。在“安葬权冲突案”中，双方因均主张行使权利而陷入僵局，法院以判定由被告行使权利的方式解决冲突；在“抚养权冲突案”中，法院不仅确认了抚养权行使主体，还规范了权利的具体行使方式；在“视觉卫生权案”中，权利冲突的法律后果，不仅在于确认权利的行使主体与方式，还在于补偿受限制一方权利人失去的特定利益。

　　2.运用禁止权利滥用原则解决权利冲突的局限

　　亦有学者认为，由于权利冲突牵涉权利的限度、权利的滥用，因此，对其的解决可依循禁止权利滥用原则的适用路径。权利冲突与权利滥用的正当性区别决定了，以禁止权利滥用原则解决权利冲突，有着不可逾越的制度性局限。权利滥用的直接后果是不受法律保护（参见《瑞士民法典》第2条），或者说行为不生法效果，除此之外，还包括其他多元的具体法律后果：停止或防止侵害的禁令、剥夺权利、恢复原状、适度的金钱赔偿等。而权利冲突的法律后果与权利滥用的法律后果有明显的区别。首先，在权利冲突中，双方的权利行使均具有法律效力，法律均应保护，因此，停止或防止侵害的禁令、剥夺权利、行为不生法效果，不宜作为权利冲突的具体法律后果。其次，虽然权利冲突也可能导致一方权利人的损害，但是，因为双方当事人的行为系完全正当，因此，以恢复原状、适度的金钱赔偿作为权利冲突的法律后果，便不妥适：在“视觉卫生权案”中，法院以外墙租赁合同有效且设置字号牌已获行政许可为由，驳回了原告拆除字号牌的请求；在“香樟树案”中，法院以被告行为合法为由，驳回了原告损害赔偿的请求。最后，由于冲突中的权利均无正当性瑕疵，在一方权利人为对方利益作出让步的情形下，法院可责令胜出方补偿权利受到损失的让步方，以彰显权利制度促进主体福祉的内在意涵：在“视觉卫生权案”中，法院判令原告作出让步，但因原告的视觉卫生权并无正当性缺陷，因此，被告2（承租人）需给予相应补偿。

　　（四）权利冲突的规范本质：正当利益的冲突

　　1.权利冲突与侵权行为、权利滥用的核心区别

　　侵权行为是加害人在无任何正当依据（违反法定义务）的情况下，外在地侵入他人权利的范围；权利滥用是权利人（滥用者）在突破自己的内在权利界限的情况下，外在地侵入他人权利的范围；权利冲突是双方在均具有法律依据的情况下，因正当地行使权利而陷入对峙与僵局，冲突双方均没有突破各自的内在权利界限，更没有外在地侵入对方的权利范围。

　　2.权利冲突的本质

　　揭示权利的本质，是厘清权利冲突本质的前提。或许是受耶林“权利是受法律保护的利益”学说的影响，既有理论往往将权利径直理解为利益，而忽视了“受法律保护”的应然意义。其实，权利制度保护的利益，从来不是单纯的利益形态，而是经过正当性评价程序过滤后的利益。作为权利本质内核的，是经过正当性程序评价的利益。正义（正当）方是权利的内核，是权利的本质属性。如果清楚了权利是“已经被法律承认的正当利益”，那么，权利冲突的本质属性，也就“只能存在于正当利益之间或者主体的正当行为之间”。换句话说，权利冲突的本质，“应该理解为作为旨在表达和实现一定价值秩序的法律所确定的价值‘正当性’之间的冲突”。

　　学者之所以会混淆权利冲突与侵权行为、权利滥用的界限，主要原因在于，其忽视了对权利内核——正当利益——的理解，忽视了所有权利皆为正当的本质属性，而把权利理解为对某种利益或价值的保护。如，有学者认为，权利冲突的实质“有时表现为‘纯粹’的利益之间的冲突，有时表现为‘纯粹’的价值之间的冲突，更多地则表现为利益和价值合二为一的综合起来的冲突”。将权利冲突归结为利益冲突或价值冲突，必然会造成概念间的混淆，因为在侵权与权利滥用的情形下，同样充斥着利益冲突与价值冲突。以“宇奈月温泉案”为例，原告基于所有权享有涉案土地的占有、使用等利益，被告对于自身投资建设的水管拥有使用利益，双方各自的利益主张，均体现着主观价值需求。但是，本案即便存在利益冲突与价值冲突，亦不构成权利冲突，因为原告行使排除妨害请求权，构成权利滥用，其行为不发生法律效力，被告并不负担排除妨害的法律义务，权利间的冲突不会发生。

　　三、权利冲突识别标准的确立

　　确立权利冲突的规范性前提是，规范之间的矛盾所造成的所谓“权利冲突”，并不是真正意义上的权利冲突。因为，无论是规则之间的冲突，还是规则与原则之间的冲突，对其的解决，或是属于法律解释问题，或是属于漏洞填补或价值补充问题，都是具体的法律适用，皆不属于权利冲突。此处讨论的权利冲突，是既存权利之间的冲突。发生冲突的权利明确且无争议，均符合正当性要求。发生冲突的权利，并不排斥经由法律解释与漏洞填补所形成的权利，后者一旦经由法官解释或者“创造”出来，即成为明确的权利。

　　（一）发生冲突的“权利”形态

　　发生冲突的权利，不仅包括已经明文规定的法律权利，如姓名权、隐私权等人格权，所有权、用益物权、担保物权等物权，亦包括经由法律解释或漏洞填补所形成的法律权利，前者是明定权利、有名权利，后者是推定权利、无名权利。依据权利种类的不同，权利冲突可以分为以下类型：明定权利之间的冲突、推定权利之间的冲突、明定权利与推定权利之间的冲突。尽管有学者提出，有法律意义的冲突，仅限于法律有明文规定的权利，而不应包括推定权利，但本文认为，权利冲突的类型不能局限于明定权利。事实上，在法律（尤其是私法）中，大量的权利恰是由“法不禁止即自由”等原则推定出来的，它们并不因为法律没有明确规定而不存在。在法治社会的现实指标中，恰是对推定权利的保护，方可反映出一国法律对个人自由认可与尊重的全面程度。

　　1.明定权利之间的冲突

　　明定权利之间发生权利冲突的可能性往往较小，因为在立法过程中，通过权利的赋予，有利于权利人的利益矛盾已被决定。但在司法实践中，仍会存在因明定权利间的冲突而引发的各种争议。原因在于，现实立法仅解决了相冲突权利的优先顺位，尽管这是解决权利冲突最重要的规范路径，但是，由于没有进而明确优先权利给让步方造成不利甚至妨害时的救济手段，所以，容易产生实践争议。在“香樟树案”中，根据《电力设施保护条例实施细则》第16条的规定，输变电公司有权裁剪树枝，树木所有权人应当作出权利的让步，但法律并没有明确规定，让步的树木所有权人是否可以获得救济、获得何种救济。在“抚养权冲突案”中，针对不同扶养权人间的权利冲突，现行法不仅没有确立此类权利的优先顺位，而且缺乏对权利让步方的具体补救方式。

　　2.推定权利之间的冲突

　　推定权利之间发生权利冲突的可能性，在成文法国家往往更大，因为无论立法者如何智慧与努力，都不可能穷尽与满足所有主体的正当利益需求。这就需要法官在司法实践中，通过法律解释与漏洞填补等法律适用方法，并结合法律论证理论，解释或“创造”出具体的个案规范，其中包含的权利即推定权利。前引“安葬权冲突案”中的安葬权，即属于推定权利。由于推定权利本身，以无成文法规则的存在为前提，因此，对于推定权利间的冲突，依据既存法律，便无从确立相冲突权利的优先顺位，对让步权利的具体救济，也难以在既存法律中找到规则依据。

　　3.明定权利与推定权利之间的冲突

　　在司法实践中，亦不乏明定权利与推定权利相冲突的情形。推定权利不会因为欠缺法律的明文规定，便在冲突中当然劣后于明定权利，“它应与法律明确规定的权利同样重要，如果不是更重要的话。因为，该利益形态更能直接反映出包含主体个性的特定利益追求和行为自由”。由于推定权利是法官针对具体案件解释或“创造”的个案规范，因此，它与明定权利之间的冲突，便不可能存在事先的制度安排。此类权利冲突的解决，不仅需要法官运用法律适用方法，论证出权利间的优先顺位，而且还需要法官提供救济让步方权利的具体途径。在“视觉卫生权案”中，被告2（承租人）的租赁权系明定权利，原告的视觉卫生权系推定权利，本案构成了推定权利与明定权利的冲突。解决本案的关键在于，如何证成被告优先于原告获得保护，并由原告作出权利让步；而为了补救作出让步的原告，法官还需证成原告补偿请求权的规范基础。

　　本质上，后两种类型的权利冲突，是由法官认定的权利冲突，它们跟有法律明文规定的权利（明定权利）之间的冲突，一起构成了权利冲突的基本形态。

　　（二）“冲突”的识别标准

　　欲真正解决权利冲突，首要的任务是判断权利间存在真实的而非表面上的冲突，明确真实“冲突”的识别标准便不可缺少。

　　1.积极标准：两项权利无法同时实现

　　权利间发生冲突，系指两项权利无法同时实现，并且，这种矛盾无法通过既有的制度安排予以化解。在“安葬权冲突案”中，原、被告皆主张行使安葬权，支持任何一方的诉请，必然会损及另一方的正当利益。二审法院裁判原告作出让步，但这并不意味着否认原告的权利，而仅意味着：即便原告行使安葬权具有正当性，且没有逾越权利的内在界限，也应该为此作出让步，否则，原、被告权利的行使，会永远处于僵局状态，最终，可能还会激化矛盾，或出现两败俱伤的局面。

　　即使两项权利不能同时实现，也并不意味着必然发生权利冲突，因为权利冲突以双方行使权利的主观意愿为前提条件。权利的行使取决于其拥有人的意思，若一方或双方当事人放弃权利的行使，则不会发生权利冲突。权利冲突仅需当事人有行使权利的意愿即可，权利人是否已经实际行使权利，在所不问。第一，对于双方均主张权利，但均未实际行使的情形，法院应当确定其中一项权利优先。如前引“安葬权冲突案”，原、被告双方均未实际行使权利，法院需判断其中一项权利优先，并判决由该方当事人实际行使权利。第二，若一方当事人已实际行使权利，也并不意味着，其权利必然优于相对人。如前引“油烟机案”，被告已经实际完成油烟机的安装，即使该行为具备物权法上的正当性基础，在与原告权利权衡后，法院仍认为原告的权利更为优先，而判决被告以改造油烟机的排烟方式，予以排除妨害。可见，即使权利冲突的一方主体已经实现其权利，该权利也可能被对方权利所超越。

　　2.消极标准：事实上权利冲突的排除

　　权利冲突不仅要求两项权利在客观上无法同时实现，而且要求权利人之间应具有法律上的关联。权利冲突应该是具有法律意义的冲突，主体之间的冲突关系应为法律所调控。由此可以说，权利冲突仅指法律上的权利冲突，而非事实上的权利冲突。事实上的权利冲突至少应包括两种情形：

　　（1）非具法律意义的事实冲突。两男生都有向同一女生求爱的权利，尽管两者存在潜在冲突（当女孩有答应其中之一的可能时）或直接冲突（当女孩答应了其中一个时），但法律并不调整此类不具有法律意义的行为。在道德哲学的讨论中，亦经常涉及事实上的权利冲突，如A、B同时落水，C仅能救助一人，A、B获救的道德权利便发生冲突。但A或B对于C的请求权均不具有法律效力，而仅有道德价值，从而不属于法律上的权利冲突。

　　（2）尽管是具有法律意义的客观冲突，但若该冲突已被既有的法律制度解决，则它仅具有描述性的事实价值，而不再具有规范性的法律意义，亦非本文所讨论的权利冲突。针对动产或不动产“一物二卖”或“一物多卖”无权处分行为结果的所有权归属，客观上依然会存在两个或数个买受人对同一标的物争夺所有权的情形，但若基于“善意取得”等制度，已解决了所有权归属的话，法律上的权利冲突就已不存在。有关相邻关系的诸多冲突也是如此。相邻不动产使用人之间会存在关于通行、采光、震动或噪音妨害等事实上的多样冲突，但若此类冲突已被物权法上的相邻权解决，则不会构成此处讨论的权利冲突。

　　区分事实上的冲突与法律上的冲突的价值在于，应将事实上的冲突排除在权利冲突范畴之外，因为任何权利行使，在某种程度上，都会对他人利益产生影响。新开的饭店，既可能使附近的其他饭店、宾馆等生意更加兴隆，也可能使得附近的某饭店生意萧条，但只要是正常、正当经营，法律并不会把此种事实上的冲突，视为权利冲突。

　　四、权利冲突的法律后果

　　权利冲突不仅具有独特的识别标准，而且拥有多元的特有法律后果。法院可以通过判令双方权利人相互让步，使各权利人分别享有权利的部分利益，以化解冲突僵局；若权利间的冲突，不宜通过相互让步的方式予以化解，则应判定一方权利超越另一方权利，以打破权利间的僵局，并对被超越的权利人予以利益补救；无论是权利人的相互让步，还是权利的超越，作出让步的一方权利人，均应负有特定的容忍义务。

　　（一）权利间的相互让步

　　从利益的视角观察权利冲突，其发生的原因在于：冲突的权利所包含的正当利益，无法由不同主体同时享有，因为“冲突的爆发表明那里存在着一个共同竞争的对象”。权利间的相互让步，是对权利冲突所指向的正当利益的重新分配，双方当事人分别享有权利的部分利益，其实质是权利主体对各自权利的不完全实现。在“抚养权冲突案”中，原、被告分别拥有对被抚养人的抚养权，两项权利所包含的抚养利益是一致的，由于该利益无法共享，权利无法同时实现。但这并不意味着，利益不能由权利人分别享有，法院最终判定，被抚养人十岁前，先后由双方各自分段抚养。该判决便是重新划分了原、被告的抚养利益，实质上是部分实现了各自的正当利益。

　　权利间的相互让步，是权利冲突特有的法律后果，它以利益的可分性为前提。首先，权利的相互让步，是侵权责任、权利滥用等不具备的法律后果。一般侵权责任与权利滥用，旨在恢复被违反的法秩序，矫正失衡的利益关系。若行为构成一般侵权行为或权利滥用，则行为本身即属不正当，行为所追求或实现的利益，不能受到法律保护。对于侵权行为及权利滥用，除非双方当事人达成和解协议，法院无权判令受害方作出利益让步。其次，并非所有的权利冲突，皆可通过权利的相互让步予以化解，只有冲突的权利所指向的正当利益具有可分性时，权利的相互让步方能实现。在“安葬权冲突案”中，原、被告权利共同指向的选择死者安葬地的利益，便不具可分性，分割死者骨灰并分别下葬，将有违公序良俗及传统习惯，该类权利冲突便无法通过权利间的相互让步予以解决，只能诉诸超越权利的方法。

　　（二）权利的超越与补偿之债

　　1.权利的超越

　　权利冲突最常见的法律后果，是一项权利超越与之对立的另一项权利，并由胜出的一方权利人实际行使权利。对于冲突双方均主张行使权利的情形，权利人之间互不相让，出现对峙“僵局”，唯有权利的超越，方能使主体间的僵持关系得以破解，并有序运行。在“安葬权冲突案”中，原、被告皆欲决定死者的安葬地点，两项权利间形成“僵局”，除非法院判令其中一方的权利超越相对立的权利，以使对方当事人作出让步，否则，“僵局”将无法化解。尊重权利不意味着对其不能有任何形式的干涉，而是意味着，非经正当程序不能随意干涉。一项权利被超越，并不意味着被废除或消灭，以宣示被超越的权利的无效或不存在，而是在承认双方权利正当性的前提下，法院根据权利冲突的具体情况，确认由胜出的一方实际行使权利，被超越的一方权利人作出让步，或者说，后者权利的行使受到某种程度的限制。在“安葬权冲突案”中，二审法院并未否定原、被告任何一方基于身份关系取得选择安葬地点的权利，而是参照“公序良俗原则和中华民族传统习惯做法”，综合“死者生前居住地、死者与在世亲属的血缘关系及来往的密切程度、方便亲友祭奠管理”等考量因素，来确认被告权利超越原告权利，判定基于被告的选择确定安葬地点。

　　2.补偿之债

　　由于在权利冲突中，被超越的权利受到了某种程度的限制，这往往会给拥有正当权利基础的当事人带来利益损失，因此，法律应视具体情况，予以特定的经济补偿，以彰显权利作为受保护的正当利益的本质属性。权利冲突情形下的补偿，在法律上，表现为胜出一方向被超越方所为的特定给付，它是与侵权责任、禁止权利滥用等相区别的一种独立的债之类型，在本质上是一种法定之债，其构成要件及法律后果应由法律明确规定。

　　（1）补偿之债的具体承担方式，是向被超越的权利人支付一定数额金钱以弥补其损失，这是最为直接有效的补救措施。对被超越的权利予以补偿，实则是以财富匡扶正义，以财产的转移解决是非问题，金钱补偿是对权利不得已而为之的最后一道救济手段。在“视觉卫生权案”中，法院判令原告作出让步，被告2（承租人）得以继续使用大厦外墙设置字号牌，但这必将导致对原告视觉卫生权的持续性侵害，唯有通过金钱补偿的变通方法，方能实现对原告权利的最优保护。

　　（2）补偿之债的制度目的，在于对无辜受损的权利人予以利益补救。权利冲突所生损害，既非侵权行为所致，也非权利滥用所引起，而是为化解权利行使中的僵局，由一方作出让步所必然带来的利益减损。这一损失并非由冲突中任何一方权利人的不当行为所引起，任何一方当事人均无侵权法上的归责事由，也无权利滥用的不当情形。由于在权利冲突中，双方当事人行使权利均系合法、正当，因此，无论由哪一方作出让步均属无辜，被超越的权利人理应获得相应的救济。补偿之债的制度目的，即在于对冲突中胜出的一方当事人课以金钱债务，以实现对被超越的权利人的利益弥补。

　　（3）在支付金钱数额方面，补偿之债与侵权损害赔偿、禁止权利滥用的金钱赔偿之间，同样存在差异。各国侵权损害赔偿制度的终极原则是一致的，即“旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生之情况”。作为侵权责任具体承担方式的金钱赔偿，因此采取完全赔偿原则，以受害人所受损害及所失利益为限，支付一定的金钱以填补其损害。而基于权利滥用所生的金钱赔偿责任，则不以完全赔偿为原则，权利滥用者甚至可仅负担象征性赔偿，原因就在于，其毕竟拥有权利基础。

　　权利滥用可负担部分或象征性赔偿，侵权责任以完全赔偿为上限，而基于权利冲突的补偿，则应以完全补偿为下限，这是权利冲突补偿后果的一大特色。一方面，应对作出让步的权利人予以补偿，这是实现补偿之债救济功能的必然要求。作为权利冲突法律后果的补偿之债，由于是对作出让步或牺牲之权利人的认可与鼓励，因此，至少应以被超越的权利的完全弥补为下限。另一方面，在权利冲突中，金钱补偿之债的数额并非限于完全弥补损失。冲突中的一方权利人作出让步，其目的是为化解权利冲突“僵局”，其后果是使得对方权利人可实际行使权利，并取得权利行使所带来的利益。胜出的权利人的获益恰是以被超越的权利人的不利益或利益减损为代价，令其负担至少以全额补偿被超越的权利人的损失之义务，亦符合法律的基本正义要求。甚至，若胜出的一方当事人愿意，法律也不排除其对被超越的一方给予超额补偿，这在一定程度上，更有助于权利冲突得以有效而公正的解决。

　　（三）容忍义务

　　为化解权利冲突的“僵局”，法院或是判令一方权利超越另一方权利，并由被超越的权利人作出让步，或是判令双方权利人相互让步以化解冲突。在这两种情形下，作出让步的一方权利人需负担容忍义务。容忍义务是解决权利冲突的重要工具，其特殊的法律意义在于，即使权利本身系属合法且正当，权利人也不得行使该项权利。诚如拉伦茨所言，“容忍义务意味着某人有义务不提反对或异议，这种反对或异议是他本来有权提出的”；若“对一个行为，本来就不能或不可阻止，就无所谓容忍了”。

　　容忍义务与权利的超越、权利间的相互让步有所不同。超越权利是为了化解权利冲突的“僵局”，其规范的重心是通过判令一方权利人实际行使权利，化解权利冲突，其结果是使对方当事人作出让步；权利间的相互让步旨在令双方权利人分别享有权利的部分利益以化解冲突，其结果是使双方权利人分别向对方作出权利让步。容忍义务则是以承认双方权利的正当性为前提，并向作出让步的权利人课以不作为的义务负担。容忍义务的规范重点并非是如何化解冲突的“僵局”，或确定由哪一方实际行使权利，而是旨在通过对权利人课以不作为的义务（使其不行使权利），来维系一方权利超越另一方权利或权利间相互让步的状态。

　　对于被超越的权利人而言，负担容忍义务，通常应以对方权利人履行补偿之债为前提。容忍义务涉及的是私主体之间权利的克减与限制，是为权利行使的和谐有序提供的一种制度性约束。但此处的容忍义务并非权利人的既存义务，容忍义务并不消灭权利，“只是意味着不去履行被超越的权利所指向的一个义务”，负担容忍义务，并不会使权利的行使丧失其正当性。由于在权利冲突中，双方当事人行使权利均系合法、正当，判令任何一方负担容忍义务，皆为解决权利冲突的“无奈之举”，若不以补偿之债作为前提，则必将背离权利保护的根本要旨。在权利冲突中，由一方负担容忍义务，对方负担金钱补偿义务，实质上，是通过支付金钱补偿的方式，“买断”被超越的权利的行使自由。因此，只有在判定对方当事人负担补偿之债的前提下，才能令被超越的一方当事人负担容忍义务。在“油烟机案”中，被告原本有权为自己的房屋安装油烟机，但因原、被告双方所处的大楼采取单烟道设计，一审法院判令被告向原告负担容忍义务，对已经安装的油烟机进行改造；被告因负担容忍义务造成的损失，有权请求原告给予补偿，并且对原告课以补偿之债，是被告负担容忍义务的前提。此处补偿之债的正当性，承继于因被超越而受到限制的所有物使用权。负载容忍义务的权利本身并不消灭，而是以受到特定限制的方式继续存在。

　　结语

　　借编纂民法典之际，若有可能，建议在“民法总则编”权利行使部分，增添如下条文：“当权利之间发生冲突时，可以通过权利之间的相互让步化解冲突；权利人也可以向人民法院申请确认权利之间的优先顺位，由优先方实际行使权利，但应当补偿对让步方造成的损失”。即便如此，完美的权利体系与法律制度也仅是法律人的梦想，终究难以完全实现，权利冲突就是不可消除的制度矛盾。因为，即便化解了既存的权利冲突，新的权利冲突仍会不断涌现。既然权利冲突是一种无法消灭且不可避免的法律现象，这就需要不断地丰富与完善权利冲突的化解途径，尤其是要加深对权利的本质以及法律论证理论的理解与运用。毕竟，无论是在大陆法系还是英美法系，权利冲突更多是依靠法官在具体案件审理中予以解决。相较于学理研究较为丰富、司法实践涉及较多的侵权行为与权利滥用来说，权利冲突无论是在学理研究深度，还是在法律适用方法的多元选择以及法律论证理论的合理运用等方面，皆有较大的提升空间；或许，正是在为权利冲突找寻圆满解决路径的过程中，权利理论与法律制度才会更为充实与完善。