建纬观点 | 未取得建设工程规划许可证，工程总承包合同有效吗？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日起施行，第二条一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”这一规定是否同样适用于工程总承包合同？笔者结合建设工程规划许可证办理的相应规定及一起案例对此予以分析。

输

上诉人上海B集团有限公司与被上诉人泰州A工业废渣综合利用有限责任公司、上海C金属资源集团有限公司建设工程合同纠纷

二审案号：（2017）苏民终371号

审理法院：江苏省高级人民法院

一、案情简介

2013年1月泰州A公司与上海B集团签订《泰州A公司65万吨金属铁深加工生产线工程EPC总承包合同》，约定泰州A公司将其在上海某地建设的65万吨金属铁深加工生产线工程交由上海B集团组织实施。合同签订后，上海B集团于2013年3月16日开始组织施工，工程于2013年12月30日竣工验收合格。经审查，该建设工程未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可，且在一审辨论终结前未补办手续。

后双方因工程款给付发生争议而诉至法庭，在法院审理期间，各方当事人对该EPC工程总承包合同的效力各执一词。

上海B集团认为：涉案EPC总承包合同合法有效。本案EPC合同是建设工程合同，不是建设工程施工合同，法律、行政法规没有规定签订建设工程合同必须取得建设工程规划许可；

EPC总承包合同的承包内容包括设计、采购、施工，合同签订后才能出设计图纸，办理建设工程规划许可证，以取得建设工程规划许可证判断施工合同效力的规定不适用于EPC总承包合同。

泰州A公司、上海C公司认为：涉案EPC总承包合同无效。该工程项目至今未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定。

二、法院观点

法院审理认为：就涉案EPC总承包合同效力问题，法院认为，该合同系泰州A公司将65万吨金属铁深加工生产线工程设计、采购、施工整体发包给上海B集团的总承包合同，性质上属于建设工程合同。EPC总承包合同与建设工程施工合同相比，增加了设计、采购等内容，有其特点，但现行法律并无有关EPC总承包合同效力认定的特别规定，对EPC总承包合同效力的认定，应当以《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城乡规划法》作为依据。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同应属无效。涉案工程未取得用地规划许可证、建设工程规划许可证，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EPC总承包合同应认定为无效。上海B集团主张该EPC总承包合同有效，缺乏事实和法律依据，法院未以予支持。

三、案件分析

《城乡规划法》中设立的建设工程规划许可制度是国家进行城乡规划管理的重要手段之一，尚未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，将由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、处以罚款等行政处罚措施；《城乡规划法》第四十条规定的建设工程规划许可制度司法审判实践中通常将其作为于效力性强制性规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》面世实施，从司法审判实务层面进一步确认：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

本文开篇案例中一审、二审法院判决合同无效的关键依据也在于此，但值得讨论的是，根据住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定：建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。也就是说工程总承包商将承担部分设计工作，而申请办理建设工程规划许可证需要先行完成部分或全部的设计工作，由此产生的问题是工程总承包项目发包时是否需要办理建设工程规划许可证？工程总承包项目发包时客观上是否具备办理建设工程规划许可证的条件？工程总承包合同是否因未办理建设工程规划许可证而无效？本文从建设工程规划许可证的办理条件流程及对应的工程总承包项目发包阶段进行梳理，以分析未取得建设工程规划许可证时工程总承包合同的效力。

一、按照《城乡规划法》规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交建设工程设计方案等基本资料，但对“设计方案”的具体内涵并无明确规定。

按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料……”《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》的规定：建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段。《城乡规划法》并未对“设计方案”“修建性详细规划”等文件所对应的具体内容作出进一步详细规定，也未明确有关文件所对应的建设工程设计阶段和设计深度。经查《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（经威科先行法律信息库查询，该文件生效其为1990年2月23日，现行有效）规定：“（一）申请建设工程规划许可证的一般程序：……３.城市规划行政主管部门征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案；４.城市规划行政主管部门审核建设单位或个人提供的工程施工图后，核发建设工程规划许可证。”此外，江苏省、浙江省、江西省、深圳市等地的规划条例也有类似规定，要求办理建设工程规划许可证时提交建设工程施工图设计文件。

但也有部分地方延续了《城乡规划法》的表述，仅提到申请办理建设工程规划许可证应当提交“设计方案”等材料，未对该“设计方案”所包含的设计文件类型和设计阶段做出明确规定，例如北京、甘肃、广东等地。

结合上面各地规定，《城乡规划法》中规定申请办理建设工程规划许可证应当提交的“设计方案”在实践中大致分为以下两类情形：

情形一：《城乡规划法》中规定的“设计方案”对应《建筑工程设计文件编制深度规定（2016版）》规定的“方案设计”（如《上海市建设工程设计方案规划审批改革实施办法》的规定[该办法有效期至2017年11月30日]），重大项目可能需要详细至初步设计（如《北京市城乡规划条例》的规定）。在工程设计方案经审定后，可以申领建设工程规划许可证，然后按照经审定的设计方案进行施工图设计，未经取得建设工程规划许可证，不得进行施工图设计（例如北京市、广西壮族自治区等）。

情形二：《城乡规划法》中规定的“设计方案”包括施工图设计文件，审定的施工图设计文件是申领建设工程规划许可证的必要前提条件（例如江苏省、浙江省、深圳市、南宁市等）。

考虑到地方行政管理实践上可能存在的差异以及笔者查询范围有限，尚不足以论定申请建设工程规划许可证对“设计方案”的理解及操作在实践中是否存在其他特殊情形，为便于研究，我们仅从上述梳理的主要情形讨论建设工程规划许可证对工程总承包合同的效力。

二、按照前述“情形一”，如将《城乡规划法》中的“设计方案”解释为方案设计或初步设计文件的，那么在施工图设计开始之前就应当申请办理建设工程规划许可证，没有办理建设工程规划许可证的不得进行施工图设计，此时工程总承包合同的效力需区分工程总承包项目的发包阶段分别考虑：

1. 工程总承包项目在初步设计文件完成后发包，工程总承包工作内容中仅包含施工图设计和建筑安装施工等内容，此时应当取得建设工程规划许可证而未取得的，违反《城乡规划法》第四十条的强制性规定，工程总承包合同可能涉嫌无效。同时，这一违法建设行为还将受到《城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

2. 工程总承包项目在可行性研究完成后发包，工程总承包工作内容中涵盖了方案设计、初步设计和施工图设计，此时工程总承包项目发包时不具备办理建设工程规划许可证的条件，需工程总承包商依约完成方案设计或初步设计后，才能依法依规办理建设工程规划许可手续，因此并不能认定此情形下的工程总承包项目的发包行为违反《城乡规划法》第四十条的规定，也不能据此认定发包时不具备建设工程规划许可证而工程总承包合同无效。

三、按照前述“情况二”，如将《城乡规划法》中的“设计方案”解释为施工图设计文件的，也即在施工图设计完成后才能申请办理建设工程规划许可证，则工程总承包项目无论在哪个阶段发包，发包时都不具备申请办理建设工程规划许可证的客观条件，工程总承包合同效力不宜受之后需办理的建设工程规划许可证的影响。

工程总承包模式的特性之一在于促进设计施工的深度融合，提高建设效率，其承包范围至少包括施工图设计和施工阶段，再结合建市[2016]93号文件规定的工程总承包发包阶段，如果申请办理建设工程规划许可证需要在施工图设计完成后，那么工程总承包项目无论在哪个阶段发包都将不具备申请办理建设工程规划许可证的客观条件，从另一角度也可以理解为，在施工图设计完成之后，法律法规和行政监管机关才为建设主体设定了办理建设工程规划许可审批手续的流程和义务，此时工程总承包项目的发包和合同的签约不违反《城乡规划法》第四十条的规定，也不能据此认定此情形下发包时不具备建设工程规划许可证而工程总承包合同无效。

四、关于本案工程总承包合同的效力

通过以上梳理与分析，《城乡规划法》中规定的办理建设工程规划许可证所需要的“方案设计”，在相应法律、行政法规、立法解释、司法解释中尚未查到有明确解释，且在实践中的具体体现有所差异，但显然建设工程规划许可审批手续的强制性规定对施工合同和工程总承包合同效力影响应有所差异和区分，应考虑当前工程总承包项目发包阶段的特殊情形区别适用。

具体到本文前面的（2017）苏民终371号案件，仅通过法院公开裁判文书所查明的案件事实中，并没有明确泰州A公司工程总承包项目的发包阶段和合同所包含的设计内容，也未明确案涉工程办理建设工程规划许可证的条件具备或义务产生是在工程总承包项目发包合同签订前还是合同履行过程中。根据案涉工程所在地《上海市城乡规划条例》第三十五条第二款规定：“建设单位或者个人应当根据经审定的建设工程设计方案编制建设项目施工图设计文件，并在建设工程设计方案审定后六个月内，将施工图设计文件的规划部分提交规划行政管理部门。符合经审定的建设工程设计方案的，规划行政管理部门应当在收到施工图设计文件规划部分后的二十个工作日内，核发建设工程规划许可证。”

可知，上海市办理建设工程规划许可证应当提交符合设计方案的施工图设计文件规划部分，如此，结合前面的分析，案涉工程总承包项目发包时，如项目建设流程尚未到办理建设工程规划许可审批手续的阶段，此时不宜以合同履行过程应办理的建设工程规划许可审批手续来认定之前依法依规发包的行为违法，不应认定之前发包行为签订的工程总承包合同无效。如未取得建设工程规划许可证对工程总承包合同效力的判定完全按照施工合同的裁判规则，将导致当前阶段国家推行的工程总承包模式发包的合同大量无效，这显然背离了国务院促进建筑业持续健康发展的顶层设计，将极大程度的阻碍工程总承包模式健康的发展，也令工程总承包各参建方的权利义务无法得到应有的保障。

五、建议

鉴于目前法律行政法规层面对于工程总承包模式、工程总承包合同与施工合同关系等尚缺乏具体规定，最高法院的建筑工程施工合同纠纷案件审理的相关司法解释是否适用于工程总承包合同也未明确，现阶段工程总承包合同受建设工程规划许可证的影响，仍将可能出现各地司法审判认识不统一、裁判结果不统一，从积极响应《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》提出的“加快推行工程总承包”，保护市场交易主体的权利义务和市场秩序稳定角度而言，笔者建议：

1.国家主管部门应从立法层面对建设工程规划许可审批手续的办理阶段、“设计方案”具体指向如何认定等进行明确规定，营造公开、公平、统一的行政审批程序和良好的营商环境，保障交易秩序，增强建设工程市场主体的信心与积极性；

2.司法审判机关应对建筑工程施工合同纠纷案件审理的相关司法解释是否适用于工程总承包合同纠纷的案件审理予以释明，并对建设工程规划许可证办理与工程总承包合同效力的关系做出规定。建议明确，在依法尚不需办理建设工程规划许可审批手续阶段发包工程总承包项目的，不应以发包时未办理建设工程规划许可审批手续或合同履行过程中未依法办理建设工程规划许可审批手续来认定之前发包行为签订的工程总承包合同无效。

3.当前阶段规定不明确的情况下，发包人在依法尚不需办理建设工程规划许可审批手续阶段发包工程总承包项目的，应同时将招标文件或发包行为向建设工程规划许可审批部门报备，避免后期受到发包合同签订时未取得建设工程规划许可证的不利影响；

4.对工程总承包项目发包时依法及地方相应规定应当办理建设工程规划许可审批手续或者工程总承包合同履行过程中应当办理规划许可审批手续而未办理的，应当及时采取整改措施，积极补办；

5.工程总承包商在进行施工分包时，施工分包的合同效力受《城乡规划法》和最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件审理司法解释的约束，无论业主、总包还是施工分包，都应在签约前关注建设工程规划许可证的办理情况，避免施工分包合同无效及相应法律后果和责任。

来源丨微信公众号【建纬律师】

作者丨韩如波 郑冠红

｜转载声明｜

文章内容仅为作者观点，不代表「地产与工程法律观察」立场，不作为针对任何个案的法律意见。