道可特解读丨监管函接踵而至,资产证券化风险防范需再加力

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  ■ 道可特法视界第1213篇原创文章

  摘 要

  2019年4月,中国证监会辽宁监管局一口气发布了四份警示函措施决定书,警示对象分别包括“庆汇租赁一期资产支持专项计划”的原始权益人及计划管理人、评级机构和律师事务所。从监管4连罚来看,当前监管部门针对ABS项目的监管趋严,未来如何实现ABS项目的合规、避免项目可能的风险,应是我们未来关注的重点。

  2019年4月3日,中国证监会辽宁监管局针对“庆汇租赁一期资产支持专项计划”项目的原始权益人及各参与中介机构作出了警示函;实际上,这也并不是第一单被监管部门出具警示函的ABS,也不是第一单参与中介机构收到监管函的ABS项目。在此之前,“华泰美吉特灯都资产支持专项计划”相关中介机构也收到过监管警示函,可见,监管部门现在针对ABS项目的监管趋严,已不限于针对项目本身的核查,而从中介机构履职角度也进行了监管审查,以起到全面风险防范的作用。基于此,未来如何实现ABS项目的合规、避免项目可能的风险,应是我们未来关注的重点。

  以下,北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将围绕资产支持专项计划的基础资产核查要点、原始权益人、尽职调查的其他主要核查要点逐一分析。

  基础资产核查要点

  1.基础资产的核查

  基础资产,是指符合法律法规规定,权属明确,可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或财产。基础资产可以是单项财产权利或者财产,也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合。其中财产权利或财产,其交易基础应当真实,交易对价应当公允,现金流应当持续、稳定。

  通常专项计划基础资产可以分为债权类型、收益权类型以及权益类型等。债权类基础资产,包括企业应收账款、融资租赁债权、消费贷款等;收益权类(企业经营收入类)基础资产,包括公用事业收入、企业经营收入等;权益类基础资产,包括商业物业、租赁住房等不动产财产,主要表现为通过持有股权而间接持有不动产资产,将不动产资产产生的现金流作为资产支持证券分配现金流来源。

  需要注意的是,对于资产证券化业务的基础资产,监管部门实行负面清单管理,即在《资产证券化业务基础资产负面清单指引》中列明不适宜采用资产证券化业务形式,或者不符合资产证券化业务监管要求的基础资产。因此,在审核基础资产时,还需要根据负面清单审核其是否属于负面清单所列资产。

  此外,2019年4月19日,证监会发布了《资产证券化监管问答(三)》,其中针对基础设施收费等未来经营收入类资产支持证券化产品的基础资产所属领域作出明确限定,要求仅具有垄断性质或政策鼓励类行业及领域的原始权益人融资,限制电影票款、不具有垄断性和排他性的入园凭证、物业服务费、缺乏实质抵押品的商业物业租金等类型基础资产开展资产证券化。

  2.基础资产转让合同的有效性核查

  确定了基础资产的合规性之后,需要核查基础资产转让合同的有效性。根据《合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

  基于《合同法》的上述规定,在核查时基础资产转让合同时主要注意两点:第一,基础资产的法律界定应清晰明确,不能脱离法律任意创造,避免被认定为基础资产不存在或无法确定,比如在买卖合同情况下,需要注意是否属于“名为转让实为借贷”的情况;还应注意转让对价是否公允,避免交易存在被撤销的法律风险。第二,信托受益人将信托受益权转让给证券公司设立的专项资产管理计划,使信托受益人实现退出,在此过程中要注意核查是否存在导致信托目的违法、信托财产不确定、信托财产占有瑕疵等导致信托合同无效的情形。

  3.基础资产交割的有效性核查

  根据《合同法》和《物权法》的相关规定,基础资产应按照法律规定及合同约定完成交割。据此,在基础资产交割的有效性方面,需要注意:

  (1)基础资产应当为可以转让的资产,而不属于被限制转让或附带其他权利负担的资产,基于此,在审查时要核查基础资产相关合同中是否约定了其他不可转让的情形等。

  (2)一定要实际完成基础资产的转让与交割程序,使专项计划取得基础资产。对于在未来交割的基础资产,如专项计划支付购买价款时尚未生成但已界定在基础资产范围内的资产,只有在交割完成后才能实现真实转让。

  原始权益人核查要点

  原始权益人是证券化基础资产的原始所有者,通常是金融机构或大型工商企业,是按照相关规定及约定向资产支持专项计划转移其合法拥有的基础资产以获得资金的主体。

  目前在核查原始权益人时可以重点关注:第一,原始权益人是否具备一定的资产证券化业务经验;第二,原始权益人相关人员配备是否到位,团队是否具备足够的资产证券化业务能力;第三,原始权益人通过资产证券化获取的资金流向是否符合监管规定。

  证监会于2019年4月发布的《资产证券化监管问答(三)》,就特定原始权益人的持续经营能力提出了具体要求:一是对未来经营收入类资产支持证券的基础资产所属领域作出明确限定,要求仅具有垄断性质或政策鼓励类行业及领域的原始权益人融资。二是要求特定原始权益人或者资产服务机构应当具有运营基础资产或底层资产的相关特许经营许可或其他经营资质,具有持续经营能力及对相关资产的控制能力,并在资产支持专项计划存续期间持续提供与基础资产或底层资产相关的服务。资产支持专项计划存续期间内,特定原始权益人经营现金流入扣除向资产支持专项计划归集的基础资产现金流后应当能够覆盖维持基础资产运营必要的成本、税费等支出。原始权益人及资产服务机构资信状况良好,且资产支持专项计划设置担保、差额支付等有效增信措施的,可免于前述成本、税费等支出覆盖要求。

  其他尽职调查核查要点

  根据《证券公司及基金管理子公司资产证券化业务管理规定》第六、第七、第八条规定,律师在资产证券化业务中主要的工作内容为起草发行文件(如原始权益人公司章程规定的有权机构关于开展资产证券化融资相关事宜的决议等)和法律协议,律师应当对法律规定谙熟于胸,才能协助客户及各方解决法律问题、设计交易结构、协助报会批准。

  在资产证券化项目的《法律意见书》中,应根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》的规定发表明确法律意见。

  根据2019年以来监管部门连发的警示函,律师在执业过程中不仅要将实地调查情况做成笔录,还应按规定方式对违法违纪记录进行检查,并按要求制作查询记录。

  同时,专项计划存续期间,律师可以协助做好以下法律风险的核查:如协助计划管理人整理和披露资产管理报告,调查可能存在的法律风险;协助资产的日常管理、变更和催收的法律文件核查;在专项计划终止和清算时,要逐一核对相关文件,保持清算法律意见与设立时的法律意见相衔接。

  小 结

  从2019年监管部门向中介机构连发警示函,并于2018年12月24日、2019年4月19日仅间隔4个月出台监管问答这一系列动作来看,针对资产证券化业务,2019年监管必然趋严,未来将主要表现为检查频率提高、处罚力度加大、处罚范围扩大。这意味着无论是原始权益人,抑或是中介机构,在资产证券化业务中,要从交易启动时就树立牢固的风险意识,步步严格把关,避免项目未来出现风险;对于中介机构而言,工作要不断精细化,从工作程序到实体均应保证合规并保存工作记录作为底稿以应对执业风险。

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