涨姿势 ： 未办理登记的不动产抵押合同的效力

司法实践中，由于种种原因，债权人与抵押人签订抵押合同后，以交付权利证书替代登记、甚至不办抵押登记的情形并不鲜见。很多人认为，未办理抵押权登记的不动产抵押合同就是废纸一张，对于债权的实现不能发挥任何作用。而在此情况下，人民法院又是怎样看待此类抵押合同的法律效力？

处理意见四大观点

在司法实践中，对上述情况的处理意见分歧很大，大致分为了以下四种观点：

第一种观点，有效说。这种观点认为，这类抵押合同有效，债权人对抵押物享有优先受偿权。

其主要理由是：

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定，担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此，研究这类抵押合同效力的法律依据，主要是民法通则相关条款。

②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效，故这类抵押合同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件，同时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一，就应当认定其有效。

③民法通则第八十九条第二项规定，债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效，那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。

第二种观点，无效说。这种观点认为，这类抵押合同无效。

其主要理由是：

①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效，但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日，在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办，故应认定这类抵押合同无效。

②第一种观点认为这类抵押合同有效，债权人享有优先受偿权，是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人（善意第三人），并且在登记部门办理了抵押物登记，试问，前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权？这个问题的两难回答，可以成为第一种观点的否定性评价。

第三种观点，效力中止说。这种观点认为，这类抵押合同成立后生效，但其效力维持到担保法实施之日中止，如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力，反之则不能恢复其效力。

其主要理由是：

①在担保法实施之前，抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件，加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效，那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。

②至担保法实施之日（以及实施以后），国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定，如果当事人不补办抵押物登记，就违背了这一强行性法律规定，那么人民法院就不应认可其继续有效。

③由于这类抵押合同在成立时已经生效，故而与其说它在担保法实施以后又无效，还不如说它在担保法实施以后效力中止。

④对于效力已经中止的抵押合同，债权人对抵押物不能享有优先受偿权。

第四种观点，不对抗第三人说。这种观点认为，这类抵押合同有效，但因其未办理抵押物登记，故而不具有对抗第三人的物权效力。

案件浅析

下面通过一起“未办理登记的不动产抵押合同的效力”的相关真实案件，方便大家的理解：

甲向乙借款，第三人丙以其A不动产为乙设立抵押担保，乙丙之间签订了抵押合同，但未办理不动产抵押登记。乙如约向甲发放借款，后债务到期而甲未能如期还款。

此时，乙丙之间签订的抵押合同是否有效？丙应承担何种责任？法律问题在未办理登记的抵押不动产抵押合同中，抵押人应承担何种责任？

甲乙二人持有不同观点。

甲：违约责任说

仅签订不动产抵押合同未办理抵押权登记的，抵押权并未设立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。

乙：担保责任说

无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《物权法》第15条之区分原则，债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。

其与保证的相同之处在于二者均属人保范畴，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而此种不规则担保系以特定物进行担保。其与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保责任时，抵押人应以抵押物价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。

最终法官采取了甲方观点，也就是上文提到的第四种观点，不对抗第三人说。

结论

根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”亦即抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。