冒充“美女”推荐股票、诱导玩家充值游戏能否构成诈骗罪

肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

周淑敏：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

前言

目录

（二）冒充“美女”诱导玩家充值游戏

（四）业务员构成诈骗罪的情形下，从其在共同犯罪所起辅助或次要作用为切入点，争取从犯的地位。

（五）涉案人员客观上由于意志以外的因素使得损害结果并未完全实现的，应认定为诈骗未遂。

（六）审查控方指控的诈骗数额是否有证据支撑？能否形成完整的证据链条？

三、冒充“美女”诱导玩家充值游戏能否构成诈骗罪？从实体法和证据法层面出发，本案的辩护要点有哪些？

（二）在玩家充值消费后，游戏公司支付了“对价”。即，玩家并未遭受实际财产损失，其充值的财产在游戏内部转化为了等价的虚拟货币。

（三）诱导玩家充值消费的行为不能等同于欺骗行为。

（四）业务员诱导玩家充值消费的行为与玩家对其财产的处分意识不存在刑法上的因果关系。

四、对于上述两类案件的侦查阶段，律师能做哪些辩护工作？

（一）会见犯罪嫌疑人

（二）出具法律意见书、申请调取证据、取保候审等

正文

其抓获线索是根据L市反虚假信息诈骗中心向Y市公安局发布的指令：H省W市可能存在一大型荐股诈骗集团，由Y市公安局立案侦查。该“诈骗集团”在W市注册D科技有限公司，并以此为幌子将秘密据点隐藏在离公司不远的一别墅小区内。

其运作模式和基本套路具体可以概括为：冒充“美女”与男性客户进行婚恋交友→诱导男性客户进入游戏平台→利用消费优惠、攀比心理等诱导男性客户充值消费→业务员获得提成

行为人实施的上述两种运作模式的行为是否符合诈骗罪的犯罪构成要件，司法实践中是否将其认定为诈骗罪，存在一定争议。如果律师遇到此类案件，应该如何辩护？应该寻找哪些有利的辩护要点？定性之辩、数额之辩、证据之辩可以从哪些方面着手进行？本文将根据相关法律法规，结合司法判例及自身对此类案件的办案经验，从实体法、诉讼法、证据法三方面着手分别对上述两类行为能否构成诈骗罪进行法律分析。

本案的破案线索是L市反虚假信息诈骗中心发布的指令：H省W市可能存在一大型荐股诈骗集团。即，H省W市是否存在荐股诈骗集团还没有确实、充分的证据，具体还需警方深入调查收集证据。

如果控方提供了大量的证据材料，但这些证据材料因欠缺关联性、真实性，无法证明诈骗行为与诈骗金额的，再多的材料也不具备证明价值。如果这些证据材料无法形成闭合的、完整的证据链条，无法排除合理怀疑的，则不能指控涉案人员构成诈骗罪的。

（五）涉案人员由于意志以外的因素使得损害结果并未完全实现的，应认定为诈骗未遂。

诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产上的损失。一般诈骗罪是以行为人取得财产、被害人遭受财产损失作为区分诈骗犯罪未遂与既遂的标志。

司法实践种存在三种诈骗罪未遂的情形。第一种是行为人实施了欺骗行为，对方未产生错误认识。在这种情形下，涉案人员虽然实施了欺骗行为，但相对人并未产生错误认识，未实际向涉案人员交付财产，则属于行为人意志以外的因素无法实际取得财产，应认定为诈骗罪未遂。如果并非基于欺骗行为产生的错误认识而处分财产，那么“认识错误”与“财产处分行为”之间刑法上的因果关系则发生断裂，则需要根据具体情况分析其是否构成诈骗未遂、盗窃罪或者不构成犯罪。第二种是对方未处分其财产。

处分行为在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害（或行为人取得财产）之间起连接作用。如果对方未处分其财产，则不存在财产损害，应认定为诈骗罪未遂。第三种是对方处分了财产，但行为人未能取得（控制）财产。关于诈骗罪的既遂标准，司法实践中一般采用“控制说”，主张诈骗罪的未遂与既遂以行为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为界限。在本案中，如果对方处分了财产，但涉案人员并没有取得（控制）财产的，则认定为诈骗罪未遂。根据刑法规定，犯罪未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

诈骗数额不仅是诈骗罪定罪的依据，还是量刑轻重及法院认定追缴返还财产、判处罚金刑的重要依据。因此，诈骗数额必须明确具体。控方指控的诈骗数额中应当予以扣除的有：1.无证据证明的；2.事实不清、证据不足的；3.性质模糊的；4.案发前已经归还的；5.不符合诈骗罪构成要件的。同时律师应当结合在案证据审查“被害人”真正的亏损数额以及涉案人员实际取得的数额，在此基础上促使法院正确认定涉案人员的诈骗数额。

在笔者办理的某特大电信网络诈骗案中，笔者发现公诉方提供的证明诈骗行为成立的证据严重不足：

其次，本案虽然有“被害人”的充值付费记录，但加上述“被害人”为好友的陌生人身份不明；

再次，“被害人”支付凭证中的收款商户不能证明与被告人所控制的第三方支付公司账户之间的关联性。换言之，“被害人”支付的金额进入的第三方支付公司无法证实与涉案被告人有关。不能排除被害人是在其他网站上接受“服务”充值，从而进入其他第三方支付账户的合理怀疑。

由此可见，公诉方虽然提供了大量的证据材料，但这些证据材料因欠缺关联性（缺乏证明价值），无法形成闭合的、完整的证据链条，在指控涉案的犯罪行为与涉案资金流水这两个基础事实方面的证据严重不足。

在笔者办理的上述特大电信网络诈骗案中，公诉方举证报案的被害人不到100人，报案的金额总计不到2500元，这与《起诉书》指控的诈骗金额为三千多万相距太远。笔者在辩护时指出：

其二，根据唯物辩证法及逻辑规则，决定事物性质的应是多数决定少数，而不是少数决定多数。具体到本案，以极少数来决定绝大多数的性质，显然是违背逻辑规则的。

诱导充值行为并非欺骗行为，甚至不构成民事欺诈。笔者认为，诱导充值行为本身并不符合诈骗罪构成要件的欺骗行为。业务员通过利用婚恋交友、消费优惠、陪充陪玩等手段诱导玩家充值，不属于诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的行为。根据文义解释，诱导（其含义为“劝诱，引导”）行为无论在逻辑上还是在法律上都不能等同于欺骗行为（其含义为“虚构事实、隐瞒真相”），更何况为刑事诈骗行为。

此外，诱导充值消费的行为与欺骗行为之间存在本质区别。欺骗行为必须是使对方陷入处分财产的认识错误的行为，而诱导充值消费的行为不会使玩家陷入处分财产的错误认识从而导致玩家遭受实际财产损失，一般也不存在致使玩家财产损失的可能性。而欺骗行为与对方交付财物的结果之间往往具有较为直接性的刑法上因果关系。

如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其欺骗的内容不是使对方作出财产处分的行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。在本案中，玩家对婚恋交友等目的存在认识错误，对财产处分这一行为不存在认识错误，其对充值消费的后果具有明确的认知。因此，男性玩家的充值消费行为与业务员冒充“美女”的诱导行为不存在刑法上的直接因果关系。此外，关于本案中业务员“陪充陪玩”的情形，笔者认为，玩家是出于满足自身攀比、虚荣等心理自愿放弃财产，对充值项目本身不存在错误认识。因此，业务员“陪充陪玩”的诱导充值行为与玩家对其财产的处分意识亦不存在刑法上的因果关系。

侦查阶段是整个刑事诉讼的起始阶段，是侦查机关发现犯罪，搜集证据，确定犯罪嫌疑人的过程，是刑事诉讼后续各阶段的基础。在这个阶段，侦查机关可以根据案件情况采取必要的强制措施，防止现行犯和犯罪嫌疑人继续进行犯罪活动或者逃避侦查、起诉和审判，从而保证刑事追诉的有效进行。律师在侦查阶段介入，有利于及时了解案情，为犯罪嫌疑人提供相应的法律服务。律师介入后，可以会见犯罪嫌疑人，了解有关案件情况，为其提供法律咨询、向办案机关出具法律意见书等。

（一）会见犯罪嫌疑人

律师接受诈骗类犯罪嫌疑人（以下简称“当事人”）近亲属委托后，首要的一件事情就是要去看守所会见当事人。在见到当事人后，律师首先应当进行自我介绍和亲情传递，逐渐建立信任关系。

其次是了解当事人的基本情况。当事人的基本情况不仅包括当事人个人基本信息，还包括到案的具体情况，例如是否存在自首、侦查人员有无刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗的方法违法收集证据的行为等情形。

再次是进行初步调查，向当事人了解具体案情及讯问情况，包括办案机关掌握的证据事实和案件的客观事实。律师向当事人了解办案机关目前可能掌握了哪些对他有利或不利的事实和证据时可以作如下发问：涉嫌的罪名是什么？办案机关讯问了几次？每次讯问的详细内容是什么？办案机关有没有向其出示过什么书证、物证或照片，并要求签字？是否有特别问到某些问题？此外，律师在了解办案机关掌握的证据事实后还可以引导当事人陈述案件的客观事实，包括对涉嫌的犯罪事实或罪名是否接受？如果不接受，理由、依据是什么？

（二）出具法律意见书，申请调取证据、取保候审等