“包庇、纵容黑社会性质组织罪”应纳入监委管辖

作者：周凯东 吉林省院第三检察部副主任，法学博士

习近平总书记在十九届纪委二次全会上着重强调：“要把扫黑除恶同反腐败结合起来，既抓涉黑组织，也抓后面的“保护伞”。相关各部门在扫黑除恶专项斗争中根据中央要求努力深挖彻查职务犯罪，拔除“关系网”和“保护伞”。

但在司法实践中，对于“保护伞”的标志性罪名——刑法294条第三款“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，目前存在一定的理解分歧和管辖障碍，未能在专项斗争中有效地发挥惩治作用。

截至2019年4月，中国裁判文书网显示2018年全国审判机关一审审理“包庇、纵容黑社会性质组织罪”案件仅8件，2019年仅2件指定管辖决定，一审案件为0件。

排除个别案件因保密或其它原因未录入因素，此罪名的适用情况显然与当前专项斗争形势要求存在差距，应当引起重视并作出有效调整应对。

一、“包庇、纵容黑社会性质组织罪”是破网打伞最精准、最直接、惩治力度最大的标志性罪名

刑法294条第三款规定：“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”

本罪是1997年刑法增设的新罪名，属行为犯。

“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为（根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》）。

“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织及其成员进行违法犯罪活动的行为;本罪是身份犯，犯罪主体是特殊主体，必须是国家机关工作人员，即在国家各级党政机关、权力机关、司法机关和军事机关中依法从事公务的人员。

为了进一步加大惩治和震慑力度，2011年刑法修正案（八）提高了本罪名的法定刑。原来第一档的“三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”被提至“五年以下徒刑”，原来第二档的“情节严重的”由“三年以上有期徒刑十年以下有期徒刑”被提至“五年以上有期徒刑”（司法实践中一般掌握五年至十五年）。

根据进一步打击黑恶势力斗争需要，2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》专门提出：

“对于本罪主观要件的认定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织尤其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的认定。”

扫黑除恶专项斗争以来，为了进一步依法严惩“保护伞”，2018年1月两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第22条作出了扩张解释：“本罪不要求相关国家机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”

这样，经过三次立法司法调整，“包庇、纵容黑社会性质组织罪”与其它徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守类职务犯罪相比较，凸显了其在扫黑除恶斗争中的专属罪名作用，成为破网打伞最精准、最直接、打击震慑力度最大的标志性罪名。

本罪与滥用职权、玩忽职守等罪有密切联系。本罪规定的对黑社会性质组织包庇、纵容等行为无疑是滥用职权的特殊表现形式，如果因此造成国家和人民利益遭受损失的，同时触犯其它渎职罪的，属想象竞合，应当择一重罪定罪处罚。

由于本罪量刑较重，加之特别法优于一般法，在扫黑除恶专项斗争中一般应当以本罪定罪处罚。

另外，根据2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，国家机关工作人员收受贿赂构成犯罪，同时构成本罪的，应当数罪并罚。

二、“包庇、纵容黑社会性质组织罪”实际适用效果未达到专项斗争要求

《指导意见》第23条要求：“公安机关、人民检察院、人民法院对办理黑恶势力犯罪案件中发现的涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、收受贿赂、渎职侵权等违法违纪线索，应当及时移送有关主管部门和其它相关部门，坚决依法严惩黑恶势力保护伞的职务犯罪”。

两高两部《指导意见》下发时，国家监委尚未成立，因此发文机关未包括国家监委。2018年4月17日中央纪委国家监委印发了《国家监察委员会管辖规定（试行）》，该规定详细列举了国家监委管辖的六大类88个职务犯罪案件罪名，犯罪主体为国家机关工作人员的“包庇、纵容黑社会性质组织罪”未列入其管辖。

• 那么，由谁来负责对该罪名的侦查（调查）呢？在实践中，相关各部门对此产生了理解分歧。

从刑法294条的立法设置来看，公安机关除对第一款、第二款有管辖权外，仍未排除对第三款“包庇、纵容黑社会性质组织罪”的管辖权。但由于《指导意见》要求政法各部门将职务犯罪线索及时移送相关部门，且在侦查初期，国家机关工作人员包庇、纵容之行为往往与受贿、徇私舞弊、滥用职权等犯罪行为交织在一起，因此公安机关发现公职人员保护伞犯罪线索后，通常都会按照规定要求移送监察机关。

但是，监察机关在调查过程中，通常都将保护伞的调查重点集中在《国家监察委员会管辖规定（试行）》中的受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等犯罪行为。对于“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，由于其不在监察机关管辖规定之内，往往会被忽视。

三、精准适用“包庇、纵容黑社会性质组织罪”，发挥检察职能协调各部门形成合力破网打伞

根据高检院要求，各级检察机关要把“破网打伞”作为专项斗争的主攻方向。要与其它政法机关和纪检监察机关加强协调联动，完善机制，发挥检察机关在诉前的主导作用，确保“扫黑”与“打伞”同频共振。

• 检察机关在专项斗争中可考虑作好三个方面的工作：

首先，按照习近平总书记“深化国家监察体制改革的初心，就是要把增强对公权力和公职人员的监督全覆盖、有效性作为着力点，推进公权力运行法治化”的要求，应建议国家监察委员会启动修订程序，将“包庇、纵容黑社会性质组织罪”纳入监察机关管辖范围，从而明确其调查管辖。

同时，应当密切与监察机关、公安机关协调沟通，将发现“包庇、纵容黑社会性质组织罪”犯罪线索作为“破网打伞”的重中之重。如吉林检察机关在扫黑除恶督导整改“五个一批”行动中，会同相关部门对12起重点涉黑案件倒查问责，职务犯罪检察部门积极发挥了提前介入作用，与监察机关密切会商保护伞相关罪名，确保“扫黑除恶”“破网打伞”同步进行。

其次，在未明确罪名管辖之前，积极行使刑事诉讼法赋予检察机关的机动侦查权、补充侦查权、自行侦查权，依法查处“包庇、纵容黑社会性质组织罪”。

修改后刑事诉讼法第19条第二款规定了检察机关的机动侦查权和自行侦查权。经省级人民检察院批准，人民检察院可以立案侦查本罪；在人民检察院职务犯罪检察部门审查起诉监察机关移送的保护伞职务犯罪时，可以自行补充侦查本罪并依法追加、补充起诉；鉴于最高检《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪若干问题的规定》也未将“包庇、纵容黑社会性质组织罪”列入其列举的14个罪名中，建议启动修订程序将本罪纳入自行侦查管辖范围。

第三，依法履行法律监督职能，深挖彻查“保护伞”。按照专项斗争的要求，在检察机关审查起诉环节和提起公诉的涉及“保护伞”犯罪，应当进行再次梳理。可对检察干警强化本罪法律适用的专门培训，逐案细化审查，重点审查罪名定性是否准确，是否应当认定数罪而只认定个罪，深挖漏罪漏诉，依法从严惩治。同时，对专项斗争中已有生效判决的“保护伞”犯罪案件，应当集中分析研判，审查其定罪量刑是否准确，是否符合审判监督程序抗诉条件，及时报请上级检察机关。来源：法律读库

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