公司控制权的实现与保护实务

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今天和大家分享的主题是公司控制权的保护,这个主题近两年一直被新闻媒体炒的火热,当然被客户咨询的也比较多,所以,在全国大规模推行股份制改制之际,我想要将控制权作为重点与大家分享。





我们先来个热身,今年,一部商战大片被炒的火热,终于在年中宣告第一季大结局。是什么呢?如果诸位关注微信和新闻,一定不会陌生这部年度大剧,万科控制权的争夺战。俗话说,打天下容易守天下难,王石、万科、宝能系、华润系等等各方争夺,充分为我们诠释了股权、控制权的相互联系。我们把剧情快进一次,万科的历史阶段我便不在次赘述了,从王石创立万科的前身,到股改之后放弃股权、专职做经理人、国家股入驻,他的命运基本已经确定。我们从争夺战前夕说起,2000年开始,华润一直是万科的第一大股东,万科和华润或者说王石与华润,过着比较和谐的夫妻生活,但是,这种平静被2015年横空出世的宝能一举打破,宝能利用雄厚资金收购万科其他小股东手中股权,随后以15.04%一跃成为万科最大的股东。随后,在接下来的7月到12月之前,华润与宝能为争夺万科第一大股东身份各种砸钱,截止到2015年12月,宝能以22.45%胜出。大家其实当时在网络上就已经看到王石这个有情怀的实业家各种批评宝能是野蛮人。虽然无缘亲自采访,但我深信,那个时候的王石,绝对十分后悔自己当初没有给留一点股权这样的干货,否则,也不至于如此狼狈,惧怕资本方将自己赶出家门。大家其实也可以发现,王石对于自己的角色定位很模糊,他自认为自己只是万科的职业经理人,但是又并非如此,万科似乎更像他培育的优秀孩子,随后就是我们知道的,王石不安于既定事实,与深铁打上了线,希望深铁用价值500亿的优质地块入股万科,从而成为第一大股东。可以,王石完全忘记了,他的管理层没有实质影响力的股权,当他的行为影响到华润等其他股东利益之时,对方绝对不会如从前一般与他一条阵营,于是就是2016年6月召开董事会表决增发股份引入深铁的重组预案在自认为7票赞成通过后又被搁浅。没有永远的敌人只有永远的利益绝对是亘古不变的真理,宝能和华润联合发表声明反对重组,二者握有万科总股本的39.5%,这时控制权中的一个重要体现否决权诞生了。就是说,我想做的事我可能也做不成,但是你想做的事情,我就有能力让你做不成。但是,也算意料之外,也在情理之中,最终华润还是全部退出了股份,由深铁用现金全部购买以平息这场控制权之争,大家都说,万科最终还是回到深圳国资妈妈的怀中。

基本剧情了解完毕,大家可能有一点疑惑,这个到底体现了控制权的什么原理?或者说你费尽唇舌帮助我们回顾,用意为何?其实万科故事在国家介入之前,还是比较完整的为大家展现了什么是股权结构,什么是控制权。但是,万科的控制权之争又并不是典型,因为他的国有属性,决定了控制权的很多原理在他身上虽然也有体现,但会在关键节点被国有力量的干预而丧失其有效性。在此,我开宗明义,强调我们分享的控制权适用范围:主要为民营企业,也包括部分国有上市企业的股权结构适用。




好,热身之后让我们来进入正题,看看今天演讲的几大主题,千万不要被这些专业术语迷惑,由于公司控制权与股权结构这个话题密不可分,所以我会花费较少的时间,让大家大概了解一下什么是股权,什么是股权结构,它有什么关键点,从而帮助大家在3、4部分更好的理解控制权的实现与保护。


我们先来看第一部分,股权结构的概念延伸。包括了三个小点。第一点,概念,结构其实大家很好懂,关键是股权,他是基于股东地位而可对公司主张的权。这是股权,我需要在此强调一下股权的动态性,因为在随后控制权讲解部分大家会了解到控制权保护并不是说股权比例、股权结构的一成不变,是需要结合各类控制权实现方式进行结构调整。那么股权结构的概念,我们基本有了了解,就是公司总股本中,不同性质或不同股东的股权所占的比例及其相互关系。

那么在这样的股权结构中,参与者主要分为三类,即股东、投资者、员工,也分别延伸出三个重要股权理论,即控制权理论、投融资理论以及股权激励理论。这些也是我股权结构课程的几个主要研究课题。我们今天分享的内容主要就是围绕公司的所有人特别是公司的创始人和主要合伙人如何实现和保护自己的控制权的问题。在这里请允许我提醒诸位,股权结构安排只是控制权实现的重要手段之一而非唯一。


但基于股权结构在控制权的重要地位,需要我们通过股权结构的分类来进一步了解其深刻内涵。我主要选择了两类最重要的分类,帮助大家来判企业股权结构所属的类型。第一类,根据股权集中度,我们看到存在股权高度集中、高度分散、介于二者之间即有相对控股股东和其他大股东的三种模式。针对不同行业、企业发展的不同阶段,他们都有其存在的必要性。例如,对于初创公司,基于效率优先的原则,我们常见的也较为鼓励的是股权的相对集中模式。但是,如果企业IPO之后,相信大家也了解,企业想要实现相对控股股东都不太可能。所以,之前我的客户在和我的交流中,会告诉在微信看了一些学习内容后会,判定高度集中的股权结构完全不合理,我想在座各位现在大概知道具体问题具体分析在此处完全适用。还有一个分类,主要就是关于公司控制权是否可以竞争,或者说,公司除第一大股东之外,其他股东是否有能力、有意愿、有动力来影响公司经营管理方向,回到之前说的股权高度集中,那么基本上控制权是属于不可竞争状态,其他股东,能做的就是等着分红,重点分红都有可能连续好多年不执行,那么就是徒有虚名。集权的企业,必然执行力高效快捷,但是,特别考验企业掌舵人的魄力与能力,因为这样的结构意味着没有纠错机制和外部监督机制。一切事物都是一体两面,需要我们企业家来衡量抉择,特别是在企业的不同发展阶段、在掌舵人不同年龄阶段,做出不同的结构调整,以保证企业这艘航船继续平稳前进。



第三部分,我需要强调一下股权结构的战略意义,而且他们基本在之后的各类控制权争夺战案例中时有体现。我们不管给企业挂牌四板、新三板还是IPO,股权结构清晰明确都是首要条件。它意味着明晰的股东权责,意味着权利制衡后的控制权稳定,大家之后就会发现,存在多名股东的情况下,没有进行良好股权结构设计的企业,总会在某个特殊时刻发生控制权争夺问题,这绝对不利于企业的稳定发展。而且,外部的战略机构投资人,他们投资企业,看中的不仅仅是行业、净利润,股权结构合理性与控制权的稳定性也是重要的分析点。



在对股权结构进行如此详细的讲解后,第二部分反而轻松许多。股权设置的原则,大家有所了解即可,意味着我们在考虑自己的企业股权结构是否适合自身企业现时的发展,可以此为标准进行评判,创始团队对公司控制权的把握原则,根据投资与贡献来分配股权原则,便于公司决策高效做出并执行的原则,还有,在国家不断鼓励中国企业积极参与到资本市场的融资大潮的背景下,创始人心中永远要有一个潜在的合理份额是留给投资人的。


同时,股权设置还会存在各类陷阱,需要企业家小心谨慎的对待。有一些企业存在平均分配股权问题,无论是从理论还是实践角度,都是绝对不推荐的。在之后的控制权案例中,我会介绍一个平均分配股权导致企业最终差点崩坏的案例,而且,相信我,这类案例绝对不是少数。第二类企业,特别是初创企业,早起经过AB轮融资后存在过多的外部股权,可能这会产生外部股权投资方与创始团队经营理念不和后的诸多难题。第三类是亲身经历的,具体不点名了,在企业发展较为成熟之后,企业家对的,我的这些老兄弟都跟我一场,怎么能不给他们一些股份呢,你都不敢想想,再最后张三也给3股,李四也给5股之后,在企业新三板挂牌,战略机构投资人进驻之前的关键时刻,战略机构投资人需要收购20%的股份,那么买谁的股份呢,总不能让创始人把股份都转让吧,于是找张老哥、李老弟谈,显而易见,谁都不会愿意卖的,那是原始股啊,就等着上市之后溢价转让发财呢。最后呢,新三板挂牌的事黄了,机构投资的事情自然不了了之,企业为这股权的事争论不休。最后一类,就是核心创始人持股过低的问题,一个企业一定是有灵魂人物存在的,当这个对公司战略决策其决定作用的人持股过低,完全无法在股东会中进行企业决策,结局可想而知。

在讲述了这么多之后,我们才走进了今天的重点,控制权的实现。我相信有前面理论和案例知识的铺垫,在诸位对接下来的分享将不会陌生。因为股权结构和控制权的实现总是若隐若现中相互交织。


我们先来看看丧失公司控制权的创始人有哪些。

2001年,新浪在美国上市的第二年,其创始人王志东被赶出董事会,失去对新浪的控制权;

2010年,1号店以80%股权为代价从平安融资8000万元。后来,平安又将1号店控股权转让给了沃尔玛,最终沃尔玛全资控股1号店,创始人于刚离开;

2015年,俏江南创始人张兰被扫地出门;

2016年1月,去哪儿网创始人庄辰超因不敌拥有约68.7%投票权的百度,无力反对去哪儿网与携程的正式联姻,最终选择出走。


开题前,我为大家展示了公司控制权中的几条重要的生命线,相信诸位很多人都已经了然于胸。我们进行一个简单的再介绍。《公司法》作为商法的灵魂,赋予公司权力机构以不同层级的权利,因而诞生了四大生命线。一个就是67%,一个或者联合持有67%的股权,意味着你所向披靡,对于公司已经可以实现绝对的控制。特别是重大事项,必须经过67%以上同意,大家自然就倒推出,如果一家公司有人持有股份超过34%,那就意味着,对方股权小于67%,即针对公司的重大事项,即使是大股东,也要看你脸色行事,因为你也许无法达成某件事情,但是要否决某件事情,那么他就肯定无法通过,所以,公司法关于重大事项需经过三分之二以上表决权通过的规定,相伴而生了两个重要的权利,及绝对控制权与一票否决权。还有一项相对控制权,就是大家常说的过半数通过,一般事项,只要过半数就可以进行表决了,所以是一种对公司的相对控制。那么是不是小股东就没什么作用可以发挥了?公司法赋予持有10%以上的股东以进行公司之诉和申请公司破产的权利,这也是了不得的。

在大家对公司股权生命线有所了解后,我们继续进行分享。

重中之重,公司控制权的实现方式。




我从四个层面来向大家展现控制权的存在形式。他们分别是股权层面、董事会层面、公司经营层面,哦,还有我们的中国特色。致使国外很多模式在执行过程中产生大量问题,例如VIE模式,即协议控制。

我们先来看看股权层面的控制权,这个就是股权结构的设置问题了。大家是否发现,原来即使是通过股权结构来控制企业,也会有如此多的变种?我来为大家一一极介绍,直接掌握股权比例相信我不需要多赘述了,只要结合之前的生命线理论,基本就能掌握。剩下四中有一些特殊。





我们先来看投票权委托和一致行动协议,阿里巴巴采取的是合伙人制度,我们知道马云管理团队持股才7.8%,软银占股30%,当时马云为保证对阿里巴巴的控制权,与软银、雅虎等资本大鳄签订了委托投票权协议,这意味着在股权结构上虽然马云只有7.8%,但是投票权联合后却足以对阿里巴巴的重要决策做出重要影响。

下来是同股不同权,在国外专业的称呼就是AB股,但是略有不同,我们国家公司法明确约定股份公司必须同股同权,意味着有限公司可以采取这类方式而股份公司禁止,但是,法律规定和现实总是差了一个银河的距离,中国大部分工商局工作人员基于谨慎原则,一般会要求我们使用工商局提供的范本章程。也就变相的抹杀了有限公司使用同股不同权模式的可能性。那么我们进一步来看一下AB股计划—即境外双层股权结构,之前阿里本准备在香港上市,但是港股“同股同权”规定,无法满足马云资本和控制权的需求,马云最终选择了允许AB股的美股。最近同股不同权典型案例就是小米了,4月30日以后,港交所允许同股不同权,小米正是港交所放开“同股不同权”后申请上市的第一家企业,因此也备受瞩目。根据招股说明书,雷军通过Smart Mobile Holdings Limited和Smart Player Limited持有的公司A类普通股股票以及B类普通股股票享有的投票权占公司全体股东享有投票权的55.7%。此外,根据公司其他股东和雷军签署的投票权委托协议,雷军作为受托人可实际控制另外2.2%的投票权,共计控制公司57.9%的投票权,是公司的实际控制人。上述两个Smart公司为共同的控股股东。最后,我来讲一下有限合伙持股,这个其实和股权激励结合来说更合理。我们就简单通过绿地集团案例介绍一下神奇的有限合伙持股,是如何像阿基米德原理一样撬起一个地球的。传言绿地集团通过10万控制了3766.55万内部人股权,这不是神话,是事实,而且也并不神秘,大家都知道绿地有国资背景。那么除了国有股那部分,在绿地管理层如何实现用10万控制持有的27.3%绿地股份的?其实很简单,需要简单介绍一下有限合伙的神奇之处,即存在具有企业管理权和无限连带责任的普通合伙人以及仅享有分红权的有限合伙人,这样,绿地不断吸纳职工持股到有限合伙企业中,而由绿地管理层10万投资设立的格林兰投资公司则作为普通合伙持有32家职工持股的有限合伙企业。这样做,不仅有助于控制权的统一,同时还个隔绝了有限合伙企业的普通合伙人的无限连带责任问题。

关于一票否决权,大家一定不会陌生。而黄光裕的国美案也为我们展示了一票否决权在公司发展关键时刻的作用。国美电器黄光裕虽然身陷囹圄,但他还能实现对公司的控制,得益于公司股权结构的合理性以及独特的一票否决制度。黄光裕家族控制着31%的股份,作为上市公司其处于绝对控股的地位。因为黄光裕突然被关押,黄光裕紧急将公司交给陈晓全权负责,谁知陈晓意欲利用黄光裕被关押的便利,引入贝恩资本稀释黄光裕家族的持股比例。因为黄光裕在公司章程中保留了重大事项的一票否决权力,关键时刻黄光裕家族的一票否决了陈晓的决议,陈晓落败离开。

第二部分是董事会层面的控制权,又分为控制董事提名、罢免权与控制董事委派人数两种方式。在控制董事提名、罢免权方面,阿里巴巴管理团队当仁不让,马云通过投票协议,要求在未来的股东会中,软银和雅虎必须要赞同阿里巴巴合伙人提名的董事候选人。同时,在董事提名方面,阿里巴巴合伙人可提名多数董事会成员。当然,也有制约,就是候选人必须经过一年一度的董事会获得大部分票数支持方可成为董事成员,但是,又绕回来了,如果候选人无法通过,没关系,合伙人继续提名候选人,直到股东会满意为止。基本上在董事会层面把握了公司的主要控制权。毕竟,公司的重要决策,除极其重大事项,大部分都归于董事会管辖。

第二类控制董事委派人数方面,京东绝对值得借鉴,刘强东团队通过协议与章程规定,要求刘强东及管理团队在董事会9人任命权的分配中占据5名董事的数量,同时还要求董事会主席必须归属于刘强东管理团队。剩余老虎基金、DCM等投资方各占一名董事。基本可以确保他们在董事会的发言权。从刘强东性侵案被曝光到媒体关注京东控制权过分集中问题,也侧面反映出控制权是把双刃剑,极强的控制权不等于良好的公司治理结构。在此我们也需要重申,控制权的掌握也有度,企业创始人与实控人既要通过相应股权结构和治理架构安排来保护自己的胜利果实,但也不能因噎废食,致使公司运作以个人为中心。

第三部分是公司经营层面的控制权,主要体现在四个方面。在渠道为王和经营能力是关键这两个方面,我会在之后的雷士照明案中重点解析,在此不多赘述。还有两个方面,一个是历史粘合性,其实这是大多数创始人与企业成长中必然产生的自然控制权。以董明珠为例,我们知道在格力遇到危机时,是董明珠挺身而出赶走了野蛮人,也是董明珠,直接成为格力的品牌形象大使为格力站台。如果不懂股权层面控制权的普通百姓,其实很可能一直认为格力就是董明珠的。这种因历史产生的粘合性也能够为创始人带来其他机构投资方无法想象的无形控制权。还有一类就是个人品牌产生的控制权,罗辑思维绝对是该类案例的典型,不知在做的诸位有多少人知道并且时常听罗振宇罗胖的得到APP。作为他的铁杆粉丝,其实对于该类知识经济人的企业运营很好奇,所以也很关注最初罗胖与申音他的老东家的合作关系。我们知道的是,当初申音持股82%,罗胖持股18%,是不是觉得罗胖持股太少,基本没有什么控制力,对的,申音就是这样强调资本的控制力的,觉得没有罗胖也可以有罗辑思维,结局也显而易见,罗胖在哪里,哪里就是罗辑思维。针对这类知识经济人、网红达人,资本只能起到助推作用,否则错位带来的就是竹篮打水一场空。

当然,公司经营层面的控制权除了围绕创始人个人的资源以外,还有赖于对于管理层人员选聘的安排。特别是总经理、市场总监、财务总监、技术总监、运营总监、人力资源总监等关键人选的确定。



第四部分,我们来讲一下我们中国特色社会制度下的产物:法定代表人、公章和营业执照制度。

《合同法》第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。更进一步,近年来各地法院判决从事实上确认了法定代表人签字的效力等同于公章的效力。具体表述为,公司法定代表人在公司的经营范围内,在职权范围内签署的合同即使没有加盖公章也是有效的。所以法定代表人身份的重要性不言而喻。

所以,我们一面要积极学习国外先进的公司治理经验,同时,也需要低下头,认真揣摩我们中国特色的制度,只有因地制宜,才能更好的实现控制权的保护。

在第三部分的最后,我们来看一下失去公司控制权的一些情况,例如,公司设立阶段,不做好股权结构设计,以及公司发展中墨守成规,没有实时做出调整和改变。致使控制权被资本方侵占。当然,稀释股权在融资过程中在所难免,我们要做的就是要设计保护机制。针对特殊行业,要更加重视人和产品的控制权特性。不一而足吧,有句话不是说幸福都是相似的,但是却各有各的不幸,把这话放到此处,就是说,控制权的保护措施是相似的,但是失去控制权的方式确实各有不同。



好了,今天的基本知识要点就分享完了。下面请允许我一个典型案例来告诉大家股权结构和控制权的重要性。相信70年代的人一定对雷士照明印象比较深刻,他的创始人吴长江的经历也基本成为我们研究公司控制权的重点案例。


















我先来带大家大概了解一下雷士照明这个昔日霸主的股权演变过程。雷士照明成立于1998年,当时,三个创始人吴长江、杜刚、胡永宏出资100万设立了雷士照明,大家从上面的表格可以看出,吴长江持股45%,其余2人各持股27.5%。从股权结构来说,不能说不好,有大股东,也有股权制衡,只是,如果吴长江可以预见之后发生的事情,他当时一哆嗦就应该出资51万,占股51%,也就能在结构上避免一些悲剧。但是历史不能重来,随着公司规模不断壮大,杜胡的野心不断膨胀,三人爆发了控制权的争夺,杜胡利用联合持有的55%股权,企图把吴长江赶走,而且事实上吴长江也差点就离开了雷士。万幸,由于吴长江在行业和公司累计多年,与经销商形成千丝万缕的利益瓜葛,他通过掌握经销商和渠道,反向控制了局面,经销商要求重新召开联合大会投票表决出局的人,不出意外,原本闹事的人被强迫各拿8000万离开雷士。这个事件就像一战爆发之前萨拉热窝事件一样,成为日后雷士漫长的控制权争夺战的导火线。为了填补收购杜胡股权的资金空缺,2006年6月,吴长江无奈之下引入了毛区健丽和陈、吴、姜四人入资雷士。这一次,吴长江好歹吃一堑长一智,知道股权层面控制权的重要性,所以他依照估值分别给予毛区健丽和其他三人20%与10%的股权,他个人占有70%的股权。但是,面对资本大鳄的布局,实业家如果还是故步自封,必然要付出惨痛代价。2006年8月,吴长江从软银赛富融资2200万美金。需要补充一点,软银赛富的介入正是毛区健丽的手笔,也就是说,如果软银赛富和毛区健丽作为联合资本方在利益一致的情况下,他们合计持有48%的股份,吴长江已经实质上丧失第一大股东的地位了,在座诸位可能会好奇,当时为什么不一起入资呢?这就是资本家玩的游戏,毛区健丽先入资后,软银赛富必然会在之后以更高的估值入主雷士,那么毛区健丽们已经获得了股权的溢价收益,这是稳赚不赔的生意。应该说,第一次重返雷士照明给予了吴长江以绝对的自信,让他相信掌握经销商与渠道就掌握了控制权,可是世界远比他想象的要复杂。吴长江对股权的轻视也为他的惨败埋下了伏笔。2008年8月,雷士照明基于业务需要收购世纪集团,高盛和软银赛富又联合投资4656万美金。在第三次融资后,吴长江的股份跌至34.4%。大家要注意了,他的股权已经逼至我们前面所讲的一条重要的生命线了,就是一票否决权,结局显而易见。也是在8月,雷士的第四次股权变更,雷士照明在收购世纪集团中采取了定向增发手段,其实就是增资,这个时候吴长江的股权下降到29.33%,也就是说,吴长江失去了一票否决权,对于产业资本的一些决策,吴长江已经没有否决的权利。2010年5月,雷士照明在香港IPO,吴长江股权继续下降。其实IPO后,吴长江还持有22.33%的股权,并不算少,但是,2011年7月,雷士照明继续引进施耐德,对于这种决议,吴长江已经没有什么发言权了,随后六大股东合计转让2.88亿股给施耐德。这个时候吴长江的持股比例下降到15.33%。没过多久,2012年5月,吴长江就被毫无征兆的赶出了董事会,并且免除了一切职务。重要职位都被产业资本的人所占据。随后2012年12月,德豪润达通过场内场外收购雷士股份,合计持有20.24%成为雷士第一大股东,而这个时候,吴长江的股权下降到6.86%。当然,这个时候,戏剧性的一幕再次发生,由于软银赛富的阎炎不善经营雷士,致使雷士净利润直线下降,在中小股东的要求下,经销商、员工的压力下,资本方经过研究,又让吴长江重返董事会,这个时候我们可以看出公司经营层面控制权的发力。但是,随后吴长江的个人股份下降到1.71%。更重要的是,第三次,吴长江的行为严重损害了公司的利益,致使2014年8月,雷士召开临时股东大会,95.84通过赞成罢免吴长江全部职务。发生什么事情了呢,吴长江将雷士照明的一些代理权转让给了亲属设立的公司,同时开扩大了关联交易,这些都是已经严重损害了公司和股东利益的行为,吴长江在控制权方面已经全面败落,同时,在2016年12月,惠州中级人民法院一直判令,吴长江因职务侵占罪、挪用公款罪被判处14年有期徒刑,2017年3月16日,珠江市中级法院作为委拍人,表示吴长江所持1.3亿德豪润达限售股份在闲鱼拍卖,每股起拍价5.7元,7.41亿成交价,买者为吴长江债主--西藏林芝汇福投资有限公司、新世界策略(北京)投资顾问有限公司。就这样落了个惨淡收场。

我们在进行最后的复盘,试问,吴长江第一次为什么被赶走,因为他没有形成相对控制权,在公司初创期就丧失了控制权。为什么能够夺回呢?因为他通过经销商和渠道,反向控制了企业。那么第二次他为什么失去控制权呢,他高估了控制渠道形成的控制力,而且低估了产业资本对于股权的控制力。在股权被稀释的同时,他在董事会层面也失去了控制权。那么这一次他为什么又能夺回控制权?一方面是利润下降证明了他的经营能力,股东基于利益诉求而力挺他,同时他的对手施耐德并未遵守中国LED行业规则,与经销商发生矛盾。这方面,充分向我们展示了公司的实际经营能力也是公司控制权的一种体现。那么最后为什么彻底丧失控制权呢,其本质是他的行为已经损害了公司的利益,即他在股权层面、董事会层面、实际经营层面全面丧失了控制权。

雷士照明案已经解析完毕,相应大家对控制权有了更加深刻地理解。




我们来进一步总结一些更加实操的东西。

公司的管理层如何保持公司控制力?这里面上市与非上市公司两种情形,我将合并讲解。

一、 扩股(上市公司与非上市公司)。

扩股系指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权,从而可以增加企业的资本金,管理层有机会扩大持股比例。

对管理层而言,他们最常通过MBO程序取得公司的控制权。MBO程序(Management Buy-Outs,“管理层收购”)是指目标公司的管理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为,从而引起公司所有权、控制权等变化,以改变公司所有制结构;通过收购使企业的经营者变成企业的所有者。

二、 一致行动人协议(上市与非上市公司)

一致行动人协议常指在公司没有控股股东或实际控制人的情况下,由多个投资者或股东共同签署一致行动人协议,从而扩大共同的表决权数量,形成一定的控制力。我们平日在做投融资项目和股权转让类项目的过程中也经常会用到“一致行动人”这一条款,目的同样在于保护创始人对公司的控制力,一致行动人协议相当于在公司股东会之外又建立了一个契约型的“小股东会”,但此种人合性极强的举措几乎完全依赖于“小伙伴之间”的信任感和忠诚度,一旦小团体土崩瓦解,对企业的控制力也将不复存在。

三、 资产重组(上市公司)

资产重组是指企业改组为上市公司时将原企业的资产和负债进行合理划分和结构调整,经过合并、分立等方式,将企业资产和组织重新组合和设置。

通过资产重组来加强对公司的制权更像是一条“曲线救国”的道路。举例来说:当管理层在A公司所掌握的股权较低时,可以与另一家自己控制的B公司进行资产重组——对B公司发行股份,由B公司持有A公司的股份,由于管理层本身持有一定的A公司股份,同时也是B公司的实际控制人,那么管理层便增强了对A公司的控制权。

四、设置持股实体—有限合伙(上市与非上市公司)

该方式已经在绿地集团案例中有体现。

五、设置限制性条款

设定限制性条款并不能对管理层的控制权起到“强化”效果,但可以起到防御性的作用。

限制性条款大多体现在公司章程之中。一方面,限制性条款可以赋予管理层“一票否决权”,例如针对公司的一些重大事项——合并、分立、解散、公司融资、公司上市、公司的年度预算结算、重大人士任免、董事会变更等等。

还可以直接规定董事会一定数量的董事(一般过半数)由核心管理层委派。需要注意的是,《公司法》对章程的法定、意定事项的范围有所限制,在设立限制性条款时,必须时刻避免触犯法律制度的框架。



再次,需要进一步明确公司章程可以自有约定的事项,以帮助律师同仁以及企业家来明确发挥公司章程在公司控制权中的作用。

自由约定事项:

(一)法定代表人

《公司法》第十三条《公司法》法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。选定《公司法》法定代表人还需全盘考虑。一般来讲,董事会是现代公司的核心,是对内掌管公司事务、对外代表公司的经营决策机构。


董事会席位的争夺是股东博弈的焦点,董事长往往也由大股东或大股东的代表担任。董事长在对董事会的召集、主持等享有法定权利,所以董事长的职位也极为重要。

(二)股东分红和增资

《公司法》第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

同股同权本来是《公司法》的基本原则,但考虑到实践中股东对公司的贡献或者说公司对股东的需求,往往不是完全按股权比例的。所以《公司法》允许股东以约定方式改变红利分配和增资时认缴出资的规则,改变后的分配、认缴比例、方式没有任何限制,完全由股东商定。

大股东为了对公司的控制权,往往要控制绝对多数的股权,但为激励或平衡其他股东,往往可以采用其他股东多分红的方式。如果不按股权比例分红的,必须明确每个股东的分红比例。而增资时优先认缴的比例也许另行明确约定。

(三)股东表决权

《公司法》第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

股东的各项权利根据股权比例确定是《公司法》的基本原则,行使表决权是股东参与公司经营决策的重要途径。通过调整表决权比例,甚至是某些小股东“控制”公司的重要途径,这点对财务投资者尤为重要,他可以通过设置在某些事项上的一票否决权达到“控制”公司的目的。这条实际赋予公司章程两项自由规定的权利:同股不同投票权和一票否决权。

这条的使用要慎重,一般存在股东需通过让渡部分经营决策权以换取其他方面的利益时才能使用。在大股东引入财务投资者时,就要注意一票否决权的规定。如果必须使用一票否决权的,建议在章程中尽量缩减股东会的职权,并将一票否决权的适用事项尽量减少,以防财务投资者以较少的股权完全控制公司。

(四)股东会议事方式和表决程序

《公司法》第四十三条股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。


股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

本条实际上规定了公司的绝对控股权,即拥有公司三分之二以上的表决权。该条第二款规定的事项必须经绝对多数(三分之二以上)的表决权才能通过,其他事项由章程自行规定绝对多数决或相对多数决(二分之一以上),该种多数决包括股权比例或人数比例,即章程可以规定其他事项按股权比例表决,也可规定按人数比例表决。这一点也是《公司法》第四十二条的延续。

如果小股东要联合制约大股东的,可以在章程中增加需三分之二以上表决权的事项;对某些特殊的投资者,可以规定按人数比例表决或对某些事项的一票否决权。这些都是法律赋予章程自主规定的。

5五)董事会组成

《公司法》第四十四条有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十条另有规定的除外。

董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

有限责任公司设立董事会的,组成人员数量应在规定范围,但也可以不设董事会,只设一名执行董事。

董事会的人员名单一般是由股东会推荐决定。至于董事会中的董事长、副董事长的产生,实践中有股东会决定,也有董事会内部选举。大家不可忽视的是董事长的作用,第一,董事长是当然的法定代表人人选(董事长或经理);第二,董事长是董事会的召集和主持人,也就是说,如果董事长不召集董事会,很多时候董事会都开不了。

对董事会人员数量我国习惯设单数,然后采用相对多数的方式通过相关决定。董事长的身份也是控制公司的一大手段,也是股东的争夺点。因此,章程对董事长的产生必须明确规定,否则很可能导致董事长无法选出,使公司陷入僵局。因为法律对董事长、副董事长的产生并无规定,这是完全由章程规定的事项。

董事会职权

公司治理架构中的职权层级设置为:股东会>董事会>经理。股东会、董事会、经理的职权都有法定和意定之分,不同的是,董事会、经理的意定职权必须在章程中明确,即章程中无授权即视为无权力;股东会则不然,章程未授予董事会、经理的职权均可由股东会行使。因此,董事会职权的扩张属于股东会对董事会的授权,体现股东会对董事会的信任;而对董事会职权的限制,则体现了股东对公司控制的慎重。

公司股东(会)要根据自己对董事会本身的控制(特别是大股东对董事会的控制)和决策效率角度来确定是否要对董事会授权、授权哪些事项。而作为中小股东,也要权衡对股东会或董事会的控制孰优孰劣来确定是否扩大对董事会的授权。总之记住一个原则,要扩张董事会职权需通过章程明确规定,如无规定,即视为无授权,董事会职能行使法律规定的十项职权。这也意味着,董事会的职权需要在章程中规定的更具体明确。

(六)有限公司股权的转让

《公司法》第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

由于股东的人合性特点,法律授权公司章程可以另行规定股权转让的条件、程序等。公司章程的规定优先于法律规定。

公司股东应从实际出发,确定对转让公司股权条件从宽还是从严。特别是在公司初成立时,创始股东就要确定公司是趋于封闭性还是开放性。如果封闭性的,可以对股权转让制定更多的限制条件,反之亦然。章程能自主规定的内容包括是否需要通知、同意、甚至包括其他股东有无优先购买权等。需注意的是,诸如股东不得对外转让股权的规定因为限制股东权利,是无效的。

当然公司章程还有较多可以自由约定以强化或者限制控制权的内容,我仅就重要内容予以罗列,仅供参考。

与控制权相对的是公司僵局。

具体表现为董事会或股东会难以通过决议,原因在于股权结构的不合理,公司章程对公司僵局没有设置预防性机制。

一种是股权过于分散无法形成有效决议。更为糟糕的情形为50%对50%或各占三分之一。

公司的经营处于停滞状态,公司利益受损,最终损害公司股东的利益,而且,对公司员工及债权人等利益相关者也造成巨大的损害,同时损害了社会资源的合理配置。

在股权比例必需设置成50%比50%或者必须有一方持股比例为33.4%的情况下,通过在公司章程中设置合理的预防性机制有助于避免公司僵局的产生。一般说来,独立董事制度、指定管理人、股权强制收购是较为常用的方法。

独立董事制度。在股东会将权力充分授权给董事会的情形下,设置独立董事并由独立董事作出最终的决断将有助于避免公司僵局的产生。独立董事制度目前在上市公司中得到了充分的运用,在非上市公司中,一些公司也引入了独立董事制度,这从制度上避免了公司僵局的产生。独立董事不但在股权对等的股权结构中可以适用,在单个股东的持股比例为33.4%的公司中同样适用,一些小股东所担心的多年不分红,大股东通过关联交易及高薪回报方式转移利润等情形,通过独立董事制度也能得以缓解。宝万之争后期的九个资管计划披露就是由万科的独立董事作出的披露。

指定临时管理人。在未设置独立董事的情形下,如果公司僵局产生,公司经营陷入停滞,对公司、股东及利益相关者的权益将造成很大的损害。美国等公司制度比较健全的国家普遍引入了管理人介入制度。我国《公司法》尚未规定管理人介入制度,但是公司章程可以约定,在公司僵局持续至特定的情形下,将由确定的管理人暂时接管公司运营,此时管理层应向临时管理人移交权力。这样不但可以防止公司财产的非正常减损,而且可以保障公司营业的继续。如果实际管理人拒绝移交权力,则股东可以提起诉讼,此时应列公司为被告,临时管理人为第三人。

股权强制收购制度。我国新修改的《公司法》第75条为帮助上市公司稳定股价,实现a股有序发展,增加了股权回购制度的情形,然而这种回购属于公司回购,且仅限于几种特定的情况下才能适用。如果在公司章程中预先设置股权回购方案,则有利于僵局的解决。公司章程可以规定,如果连续两次股东会或董事会对重大事项难以达成决议,则持有公司50%以上股权的股东或一致行动人,有权收购投反对票的股东的股权。确定一个公平合理的收购价格是强制收购股权的一个关键问题,公司可以预先在章程中规定强制收购股权的价格计算方法。



在我国《公司法》尚未对公司僵局的解决作出行之有效的规定的情况下,通过对股权结构及公司章程的前瞻性的设计,有助于避免公司僵局的出现,从而最大程度维护股东和利益相关者的权益。

好,谢谢大家今天的参与,希望我的分享能够给你们带来一些启迪和收获,我也不枉此行。谢谢大家。

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