北大教授江溯：刑法是维护法治的最后一道防线丨法海作舟 第13期

编者按：

【法海作舟】这个栏目，取的是“法海无涯苦作舟”之意。在讯息万变的今日，法律人的学习，永无止境。面对越来越复杂的社会矛盾，更需要将“社会问题法律化，法律问题专业化”。如何让法律人更好的提升自己，是这个栏目的核心要旨，也希望能得到爱学习的朋友们的关注。

今天推送的是北京大学法学院江溯教授的《刑法是维护法治的最后一道防线》。希望对大家有帮助。

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刑法的概念

传统理论认为，刑法是界定犯罪与刑罚的法律。而江溯老师认为，刑法是规定犯罪及法律后果的法律。因为除了刑罚外，刑法还规定了其他的法律后果。具体而言，刑法是有两个要素组成，即犯罪与法律后果。

1. 什么是犯罪 犯罪的界定存在两种分类，即社会学与刑法学上的犯罪。社会学或者犯罪学意义的犯罪较为宽泛，与之相对是刑法学上的犯罪概念，它是由刑法严格限定的。

犯罪的界定又存在两种路径，即形式的犯罪定义与实质的犯罪定义。形式的犯罪定义将犯罪界定为以刑罚加以威吓的行为，这是从犯罪的法律后果进行界定，没有揭示犯罪的本质特征。实质的犯罪定义一般将犯罪界定为严重侵害法益的行为，探讨犯罪的本质特征。通说认为，我国采取了形式与实质相统一的界定方式，江溯老师结合我国刑法第13条对此进行了解释。

我国刑法中的犯罪具有三个特征：法益侵害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。法益侵害性体现犯罪概念的实质特征，刑事违法性与应受刑罚处罚性则体现了犯罪的形式特征。江溯老师通过“中国安乐死第一案”对我国刑法“但书”规定进行了分析，认为“但书”规定具有出罪功能。

当然，是否能直接运用“但书”规定出罪仍存在争议。有观点认为“但书”只是对犯罪概念的界定，在个案中不能作为出罪的理由；有的观点则认为可以直接以“但书”规定出罪。江溯老师认为，除了原因“但书”的规定以外，在“中国安乐死第一案”中，其实还可以找到其他犯罪论体系上的出罪理由。

2. 犯罪的法律后果犯罪的法律后果主要是刑罚，刑罚分为主刑与附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利以及驱逐出境。除了刑罚，我国刑法还规定了其他非刑罚措施，如收容教养以及强制医疗。

我国刑法规定，对于管制和缓刑的犯罪分子，可以判处禁止令。另外，刑法第37条之一还规定了从业禁止。从业禁止主要适用于那些利用职务便利实施犯罪的犯罪分子。

另外，反恐法规定的安置教育措施也值得关注。此项规定适用对象特殊，为恐怖主义、极端主义分子。这主要是因为恐怖分子、极端主义分子具有很强的再犯危险以及人身危险，很难通过监狱矫正。值得注意的是，我国刑法第37条的规定与第13条的规定是不同的。第37条之规定是定罪免刑，不予刑事处罚，给予其他处罚。

非刑罚处罚措施又可以分为两类，即保安处分与刑法第37条规定的其他较轻处罚。保安处分与刑罚的性质、目的不同，刑罚主要目的在于处罚，要求行为人具有责任能力，而保安处分的主要目的是为了预防。传统观点认为我国刑罚体系是单轨制，但是实际上我国刑罚是属于双轨制，甚至是三轨制。

3. 刑法与其他部门法的关系 （1）刑法与宪法。

刑法与宪法关系密切，一切法律都是依据宪法制定，宪法对刑法具有限制、制约的功能。目前，在德国、美国、芬兰等国家，出现了刑法宪法化现象，即从宪法的角度考量刑事立法与刑事司法。

例如，在研究诽谤罪时，必须考量是否与宪法规定的言论自由相冲突；分析贪污受贿罪判处终身监禁规定时，需考虑是否具有合宪性，如终身监禁是否与尊重保障人权相冲突。欧洲人权法院认为人权包括希望权，而终身监禁剥夺了行为人的希望权，因而违反《欧洲人权公约》。总之，宪法对刑法的制约是法治国家的应有之义。

（2）刑法与行政法。

在刑法中，存在大量的行政犯或者法定犯。与之相对的是自然犯，自然犯是违反自然理性的犯罪行为，在所有国家都属于犯罪。行政犯是基于国家行政管理的需要或者社会经济发展的需求而设定的犯罪。例如交通肇事罪，其认定必须以行政法规为基础。正如储槐植先生所言，目前已经进入法定犯时代。江溯老师以“赵春华案”为例，对刑法与行政法的关系进行了详尽分析。

(3)刑法与民法、刑事诉讼法。

江溯老师认为，刑法与民法、刑事诉讼法关系密切。他特别强调，刑法专业的同学应加强刑事诉讼法的学习，并结合实务经验说明了刑事诉讼法在实务中的重要作用。

4. 刑法的特征

首先，刑法是公法。刑法是涉及到公共权力的法律。公法是与私法相对应的概念，私法是平等主体之间权利义务法律，公法是规定国家或者行政机关与相对人之间关系的法律。

其次，刑法是实体法。实体法是与程序法相对应的一个概念。实体法是规定相关当事人权利与义务的法律，程序法是规定行使相关权利义务流程的法律。

再次，刑法是强行法。刑法强行法的特征是与公法特征相互关联的。强行法特征表明权利与义务已经在法律中明确规定，不允许当事人私下协商。但是，晚近以来，刑法强行法的特征有所弱化，出现了某些私法化趋势，例如刑事和解。

最后，刑法是保障法。刑法具有谦抑性或者辅助性、最后手段性。刑法并不是主动出击的法律，而是在其他部门法无法发挥作用时出场。但是晚近以来，刑法的最后手段性有所弱化，如拒不支付劳动报酬罪的规定。

刑法的历史

1. 传统社会的刑事立法 江溯老师认为，刑法可以说是人类历史中最悠久的法律。在古代社会，中国刑法是处于领先地位的。在中国的每一个朝代，都会制定、颁布自己的刑法典。传统社会的刑事立法集大成者应属《唐律疏议》。《唐律疏议》被日本学者小野清一郎称为古代人类社会最文明的一部法典，其立法水平极高，影响深远。

19世纪末20世纪初，为了收回领事裁判权，清朝统治者开始以近代欧陆的法律为蓝本，开展声势浩大的法制近代化。及至民国成立，以六法全书为代表的法律体系逐渐确立。1950年代初期，随着中华人民共和国的成立，由于特殊的历史原因和政治原因，中国开始向前苏联学习，刑法开始打上前苏联的烙印。直至今日，我们仍然能清晰地看到前苏联刑法的影响。

2.1979年刑法 由于各种原因，从1949年至1979年，除了少数几部单行刑法以外，我国几乎没有刑法。改革开放后，为了与建设社会主义市场经济体系相配套，我国着手建立社会主义法治体系。在建设社会主义法治初期，《刑法》被放在了重要的地位，《刑法》是文革以后较早颁布的一部法律。

3.1997年刑法及其修正案 《刑法》在1997年进行了大幅度修改。自1999年至今，我国已经颁布了10个刑法修正案。刑法修正案有出两个特征：犯罪化与重刑化。

犯罪化体现在大量增设新罪与修改构成要件，重刑化主要体现在增加数罪并罚有期徒刑的上限、针对特殊主体增设限制减刑制度。当然刑法的修改也存在轻缓化的方面，主要表现为削减死刑罪名，针对某些特殊主体规定宽缓处罚。

刑法的体系

此处所说的刑法体系是《刑法典》的体系，而非犯罪论体系。《刑法》可分为总则与分则，此种立法方式始于1810年《法国刑法典》，后被世界各国所采用。

1. 刑法总则

总则一般规定犯罪与刑罚的一般原理。我国刑法总则的规定方式主要是定义与规则。

2. 刑法分则 刑法分则可分为罪状与法定刑。罪状是对犯罪行为的描述，法定刑是犯罪后被判处刑罚的种类与轻重。罪状可分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状；法定刑可分为绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑。

刑法的渊源

1. 刑法典

刑法典是刑法的最重要的渊源，它规定了最主要的犯罪和刑罚以及刑事责任的一般原理，是我们学习刑法最重要的文本。

2. 单行刑法 单行刑法是指立法机关所颁布的单独就某一类犯罪行为进行规制的文件。单行刑法的立法方式在我国1979刑法时代盛行。1997年修改刑法时，绝大多数单行刑法被纳入刑法典之中。

一般认为，目前有4个单行刑法，但实质意义的单行刑法只有《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一个，其他三个单行刑法的内容大体已经通过刑法修正案的方式纳入刑法典。单行刑法处在刑法典之外，容易出现与刑法典不兼容的现象。

3. 附属刑法 附属刑法是附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。一般会在行政法规中规定“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”，如《铁路法》第60条。我国附属刑法实际上名不副实，其没有创设罪刑条款，更多是一种指示性或提示性的规定。

刑法的解释

1. 为什么要解释 江溯老师指出，关于法律需不需要解释是存在争议的。他以拿破仑《法国民法典》以及贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中的论述为例，介绍了主张法律不需要解释的学者观点。江溯老师认为，刑法需要解释，这是由语言具有可操作性、法律具有稳定性而社会是变化的以及法律具有简洁性决定的。

2. 刑法解释的立场 江溯老师认为，刑法解释的立场可以从两个角度展开。

首先，就是主观解释论与客观解释论之间的争论。主观解释论，又称为立法原意说，其假定立法者立法是完全理性的。但是，由于立法者不是一个人，况且社会是在不断发展的，我们很难知道立法者的原意。当然，主观解释论并非一无是处，特别是在法律刚刚颁布时，适合采取主观解释论。

客观解释论认为，刑法解释并不需要拘泥于立法者的原意，刑法解释目的也不在意阐释立法者对于刑法条文的理解，而是根据社会现实去探寻刑法文本客观上所体现出的含义。

江溯老师以“李宁组织同性卖淫案”为例，向同学们详尽介绍了司法实践中客观解释论与主观解释论的表现。在此案中，辩方认为，《刑法》以及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫作缺乏明文规定，而根据字典的解释，卖淫是指妇女出卖肉体的行为，因此组织男性从事性交易活动不属于卖淫，根据罪刑法定原则应认定无罪。但是，裁判理由立足客观解释论，认为随着时代的发展、社会的变迁，卖淫的概念应进一步扩大，包括组织同性从事性交易。

其次，在我国，更具有影响力的刑法解释之争是形式解释论与实质解释论。江溯老师认为，该争论起源于日本刑法学界的大谷实与前田雅英之争。形式解释论主张，对犯罪构成要件进行形式解释，在考量处罚必要性或者合理性之前，应当从具有通常判断能力的一般人能否得出该结论的角度出发，进行形式的判定。

形式解释论并不排除实质判断，但应以形式判断优先，如果形式判断某个行为不构成任何一个罪名，则立即出罪；当然，即使形式判断某个行为符合某个犯罪的构成要件，仍然要进行实质判断，以便确定其是否构成犯罪。

实质解释论认为，仅仅强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断不可避免具有实质的内容；某种行为是否构成犯罪，应从处罚的必要性与合理性的角度进行判断。换言之，在实质解释论看来，越是具有处罚必要性的行为，就需要扩张刑法条文的含义，以便能够对之加以处罚。

最后，江溯老师进一步比较两种解释论的差异，他认为这两种解释进路在刑法的立场上是不同的，形式解释论的出发点是罪刑法定原则，而实质解释论则根植于社会危害性理论。在解释方法上，坚持形式解释就是坚持文义解释优先，实质解释论则倾向于扩张解释乃至类推。

江溯老师进一步通过“真军警抢劫案”以及“高买低卖股票案”，对两种解释论进行了细致的剖析，得出应当赞成形式解释论、反对实质解释论的结论。总之，坚持形式解释论是坚守罪刑法定原则以及法治发展阶段的考量。

3. 刑法解释的类型 江溯老师指出，刑法解释可以分为立法解释、司法解释以及学理解释，外加案例指导制度。

首先，立法解释是刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的刑法条文所做的解释。立法解释目前有13件。

其次，司法解释数量庞大，其根据是1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第2条，这一根据被2000年《立法法》第104条所确认。司法解释的形式主要包括规定、解释、答复、批复。座谈会纪要没有规定在司法解释的类型中，但实际上某些座谈会纪要的重要程度不亚于司法解释，比如关于毒品犯罪的座谈会纪要。目前，司法解释问题主要就是数量过度膨胀，检察官、法官过度依赖司法解释。造成这种现象的原因主要是我国立法机关规范供应能力不足以及法官、检察官的法律解释能力不足。

再次，案例指导制度主要是为了摆脱司法解释过多造成的困境。与司法解释不同，指导案例所创设的是个别规则，而司法解释通常是确立一般规则。根据2015年《最高法关于案例指导工作中的规定》，指导案例实际上具有法源地位。目前指导案例数量不够，而且许多是在重复司法解释的规定，因此实践效果并不理想，援引比例低。

最后，学理解释在任何国家都具有重要功能，因为立法解释与司法解释有其局限性，需要学理予以批判性审视。学理解释需要与立法、司法形成良性互动。

4. 刑法解释的方法 江溯老师指出，刑法的解释方法主要包括文义解释、体系解释、限制解释、历史解释等。

根据罪刑法定原则，文义解释是应优先考虑的解释方法。但是，即使是文义解释，也需要随着时代的发展而做出一定的改变。

适用体系解释方法时，需要考虑只含同类规则、总则对分则指导规则、刑法用语的相对性等规则。

限制解释是指在刑法条文的含义过于宽泛时，限制刑法文义的解释，如《刑法》第345条滥伐林木罪。

历史解释是指根据刑法条文制定时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文含义的解释方法。江溯老师以司法实践中遗弃罪的争论为例，阐释了历史解释的方法。

目的解释是指根据刑法规范目的，阐明刑法条文的含义的解释方法。

如何学习刑法学

如何学习法学？如何学习刑法学？江溯老师结合自身经验，认为应注重以下五个方面：

理念 对于初学刑法的人来说，应确定人权保障理念。罪刑法定原则体现了刑法中的人权保障理念。江溯老师以“2013年董某、谢某反向刷单案”为例，认为反向刷单这类行为虽然可以说具有社会危害性，但此种行为并不构成《刑法》第276条破坏生产经营罪。

法条 要学习、熟悉法条，特别是在当今强调刑法教义学的时代。法条如何学习？江溯老师认为应从两个方面：一是坚持司法论的立场。不要轻易批判法条，要尊重、信仰法条。二是要注意法条与法理之间的关系。

正如陈兴良老师所言，法理是潜藏在法条背后的东西。江溯老师以“什么是伪造”为例，认为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中伪造的对象必须以事实上存在公司、企业、机关团体为限，若伪造并不存在的“北大娱乐学院”则不够成本罪。但是，若伪造居民身份证，则不需要以事实上存在真实的居民为限。这是因为上述两种犯罪背后的法益并不一致。

体系 正如德国罗克辛教授所言，体系是法治国家不可放弃的要素。江溯老师告诫同学们，学习刑法尤其要注意体系。目前我国存在犯罪构成的三阶层与四要件体系之争，三阶层体系具有逻辑性、体系性、实用性优点，因此应当选择三阶层犯罪论体系。

案例案例具有重要作用，指导性案例已经成为一种法源。法律学习者脑中并不能仅仅充斥着各种概念和学说，还要让案例激活这些概念和学说。指导性案例对我们学习刑法具有特别重要的意义，如通过对王志才故意杀人案与李飞故意杀人案指导案例的学习，可以迅速掌握我国死刑裁量的标准。指导性案例数量有限，因此其他重要案例也需要关注。

学说学说是学者安生立命之本，不同的学说是从不同的角度出发，对同一问题的阐释。在学习刑法之时，除了重视通说，还要了解重要学者的相关学说。学说的选择应当从中国刑法文本出发，不能一味地迷信外国理论学说。