周末特稿|熊文聪：审理网络著作权纠纷的理念与方法

　　作者|熊文聪 中央民族大学法学院副教授

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　　近年来，随着网络技术和商业模式的革新与发展，新型著作权纠纷层出不穷，往往表现为事实问题错综复杂、法律问题争议不断（例如，网络游戏及其组成元素是否受著作权保护、深度链接是否构成“提供作品行为”、网络实时转播能否被“广播权”的范围所涵盖、网络直播与短视频中利用他人作品或其片段是否属于“合理使用”，网络服务平台是否负有事先的侵权预警和审查义务，等等）。由于现行《著作权法》存在诸多不足与缺漏，修法迟迟不见对现实的回应，司法裁判不仅要为个案定纷止争，还要从利益平衡的角度重新廓清权利与义务的边界，这再一次印证了著作权乃“传播技术之子”，总是随着技术的发展而演变的论断。这些疑难案件的事实情况与法律争议可能千差万别，但有一点是共同的，即法官应当秉持一种什么样的裁判理念和方法论，是陷于机械的概念法学之窠臼与形式主义之教条，还是追求看得见的公平正义及法律效果与社会效果的和谐统一。不言自明，后一种理念更为可取，并由此决定了审理疑难复杂的网络著作权纠纷应当采取的步骤与方法，即事实查明与认定——价值考量与判断——法律适用与解释。

　　数字通信和网络技术的复杂性、流变性及隐蔽性给著作权案件的事实查明带来了不小的挑战。但好在技术的问题可以用技术来解决，随着云计算、区块链乃至人工智能等技术的开发应用，电子证据的固定、调取与核验变得越来越便利、可靠，大大减轻了当事人的举证负担，大大扩充了法院查知事实的途径和效率。同时，专家证人的引入也为法院了解技术背景、查明案件事实发挥了积极的辅助作用。但需要指出的是，法官应时刻保持中立的最终裁判者地位，不被技术专家牵着鼻子走，在案件事实无法查明或查明成本过高时，应当妥善运用举证责任分配、逆向推理论证等规则来提高审判效率。

　　狭隘的概念法学认为，法官在审判案件时只能依据现有之明文规定，不可越雷池半步，更不可做主观的价值判断，法律本身是否滞后或缺漏应当交给立法解决。这种本本主义看似是在捍卫法律的稳定和权威，但实际上是忽视乃至倒置了司法裁判的本质和功能，价值判断（即考量案件本身的是非对错和裁决的社会后果）永远先于法律适用，对于疑难案件更是如此。因为任何法律概念都具有规范意义，即它不仅具有逻辑性，内涵高度概括外延，可以举一反三，它更饱含立法者通过此概念的普遍适用所要实现的价值追求。当然，由于简单案件并不涉及价值取舍的两难，这就使得法官看上去好像是跳过了“价值考量与判断”这一环节，直接依照法条和概念就得出了恰当的判决。但一旦遇到复杂案件，审判的真面目才暴露出来，网络著作权纠纷的难点就在于——将新的传播技术、商业模式和符号表达交给权利人控制是否会扼制创新、阻碍作品的流通与利用。“技术中立”的内涵就在于：不仅要看到新技术带给权利人的冲击和挑战，也要看到新技术带给作品传播者和社会公众的好处，这种两难取舍是司法审判不应当回避也回避不了的。好在著作权案件属于民事纠纷，博大精深的民法原理（比如有关价值目标的还原、思辨与推演）、有效可循的社科法学（比如针对某个问题是否存在行业惯例或社会共识）与法经济学的分析路径（比如哪一方避免损害发生的成本更低哪一方就负有合理注意义务）、长期累积的司法经验及地方知识都可以为利益考量和价值判断提供有益且妥当的指引。

　　当然，严格适用法律、依法裁判也是法官的天职，但适用法律的前提是正确理解法条的字面含义、逻辑关系与“言外之意”。实际上，著作权法乃至民法中涉及实质性问题的诸多概念、条文和原则都是相对弹性和灵活的，已经给自由裁量权的发挥和法律解释方法的运用留下了充足空间，并不存在那么多无法可依或有法难依的情形。很多时候并不是规则本身存在瑕疵，而是我们的观念、视野和方向发生偏颇。退一万步讲，就算立法确有不足，但恰如学者所言，发现文本的缺漏并不算智慧，能够通过精巧的解释和可信的说理尽力为立法圆场才叫本事。法官就是在做法律解释，而不是把自己塑造成一台“自动售货机”，在法条“空缺”时就出不了好判决。这跟所谓的司法谦抑并不冲突，甚至可以说是真正理解和贯彻了司法谦抑的精髓，即充分推敲和还原条文背后的逻辑与价值，充分理解和把握案件所处的时代背景和发展方向，以期实现法律效果与社会效果的高度统一，而不是一叶障目不见泰山，不仅曲解了法律，更造成巨大的社会争论。所谓“文义解释”绝对不是只见树木而不见森林，将《著作权法》第三条（对作品类型的列举）解读为可版权要件条款；将网络提供作品行为限缩于“服务器标准”；将直播中翻唱他人音乐作品认定为不侵犯“表演权”；将体育赛事直播节目解读为录像制品而非电影作品；诸如此类，本质上都是由盲目迷信或片面解读国际条约或他国判例，没有采纳体系化关照、没有回溯著作权法的立法宗旨、没有体认中国当下的共识与需求，没有考虑裁判结果的社会影响等因素造成的，而将这些背离法理和国情的判决或观念树立为今后同类案件的审判尺度或标杆，显然是不应当推崇的。

　　综上所言，传播技术的快速迭代、行为模式的悄然改变给目前的著作权法实践带来了诸多新问题，立法的滞后使得这一矛盾更加突出。但好在能以不变应万变的法律原理和方法论并没有发生动摇，相反却历久弥新，更加彰显它的价值与作用。这给审理著作权案件的法官带来了需要应对的挑战，更带来了千载难逢的机遇，也许，澄清和回归司法裁判的原理和方法，是第一步，也是最重要的一步。