陈云峰：解读关于非法从事资金结算、非法买卖外汇的司法解释

来源：金融界网站

最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2019年1月31日发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），对非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪行为的界定和定罪量刑标准等内容进行明确，并自2019年2月1日起施行。

此次《解释》并非监管部门首次明确非法买卖外汇和非法从事资金支付结算业务行为的规制，全国人大常委会早在1998年颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，规定非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营定罪处罚；2009年《刑法修正案（七）》在刑法第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的情形，规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚；相关的刑事立法为惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据。但是司法实践中具体定罪量刑标准尚不明确，法律适用问题存在争议，亟需相应的文件予以明确，《解释》的出台正是明确了司法实践中的实务要点。

01 非法从事资金支付结算业务、 非法买卖外汇的认定标准

在办理非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇刑事案件中，通常只要非法经营数额或者违法所得达到入罪标准，就构成犯罪。此次《解释》主要通过对此前相关规定进行明确，以刑法规定为依据，对非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪行为的界定和定罪量刑标准等内容进行解释，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实，更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。

1. 非法从事资金支付结算业务的认定标准

近年来，随着互联网金融的迅猛发展，支付结算方式呈现多样化，由于刑法未明确非法资金支付结算业务的具体情形，司法实践中认定就存在争议。

最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人表示，从近年查处的涉地下钱庄犯罪案件看，非法从事资金支付结算业务，主要是不法分子通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。结合司法实践和案例，《解释》规定了三种属于“非法从事资金支付结算业务”的情形，第四项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形，以适应支付结算方式不断变化的需要：

• 虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

• 公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

• 支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。

2. 非法买卖外汇的认定标准

根据外汇管理局近年来发布的通报，主要的外汇违法违规行为主要包括非法逃汇、分拆逃汇、非法套汇、非法买卖外汇以及违规办理内保外贷、转口贸易、贸易融资、经常项目资金收付等行为。《解释》中并未列举非法买卖外汇的具体情形，最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人表示，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。

02 定罪量刑

我国刑法第二百二十五条对非法经营罪的处罚做出了明确规定：

情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

根据相关司法解释关于非法买卖外汇“情节严重”的数额认定标准:

《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇二十万美元（根据当时人民币对美元的汇率计算，约相当于二百万元人民币）以上的，或者违法所得五万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条的规定以非法经营行为“情节严重”定罪处罚。”

非法从事资金支付结算业务“情节严重”的数额认定标准:

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，“非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的，应以非法经营罪立案追诉。”

根据我国经济社会发展状况，结合司法实践和案例数据，《解释》适当提高了关于非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇构成非法经营行为“情节严重”的数额认定标准，规定：

非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。

同时考虑从严打击涉地下钱庄犯罪的需要，又以“数额+情节”的形式，《解释》第三条第二款规定了可以认定为“情节严重”的四种情形：

非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

（1）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（4）造成其他严重后果的。

值得注意的是，《解释》还明确了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇类非法经营罪的“情节特别严重的情形”的认定标准，这相当于提高了某些非法分子的量刑等级。为从严惩处涉地下钱庄犯罪，《解释》确定“情节特别严重”的认定标准，并规定可以认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即：

非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”；非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

司法实践中，由于相关司法解释未明确“情节特别严重”的认定标准，导致司法审判结果存在不一致的情况。例如，在李某、陈某、梁某、何某非法经营一案的二审程序（案号：（2016）桂14刑终128号）中，上诉人李某、陈某提出：一审判决认定其行为属于“情节特别严重”无法律依据，量刑过重，请求二审法院依法改判。对此，二审法院认为，上诉人李某、陈某、梁某及原审被告人何某违反国家对外汇的管理规定，在国家指定的外汇买卖中心或市场外非法买卖外汇，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。关于上诉人李某、陈某、梁某及辩护人对犯罪情节和量刑提出的意见，经查：虽然上诉人李某、陈某、梁某非法买卖外汇数额分别为人民币2662.855万元、2159.9396万元，920.6967万元。鉴于一审公诉机关认为上诉人、原审被告人犯罪情节属于“情节严重”及现行法律、司法解释无明确的犯罪情节数额标准，同时考虑到本案的具体情况，认定本案犯罪情节为“情节严重”为宜。综上，二审法院认定一审法院认定的本案属于情节特别严重错误，应予改判。

根据《解释》，由于上诉人不同的犯罪金额，李某的非法经营数额在二千五百万元以上应当认定为非法经营行为“情节特别严重”，而陈某、梁某的非法经营行为应当认定为“情节严重”，适用刑法规定的不同量刑等级。因此，通过适用《解释》，更加明确了相应的量刑依据和量刑标准。

03 对数字货币交易的影响

由于数字货币跨境流通的便捷性、匿名性，数字货币交易一直是监管部门的重点关注领域。根据BTC场外交易和P2P交易数据供应商Coin Dance提供的数据表明，在政府加大数字货币交易监管力度同时，数字货币交易已经演变为“出海化”和“场外化”。

此外，一些地下钱庄采取数字货币的方式进行跨境支付和购汇，导致不法分子的资金操作手法更加复杂多变，隐蔽性更强，进而给反洗钱、反欺诈等监管要求带来较大的挑战。此次《解释》出台的关键背景即是为严惩此类不法分子从事洗钱和非法转移资金的行为，通过数字货币交易的方式进行跨境支付结算和买卖外汇存在较大合规风险，相关从业人员应当及时掌握政策发展态势，避免涉刑风险。

综上，《解释》的出台彰显了我国依法严厉打击各种形式的非法资金结算业务或买卖外汇业务犯罪的态度和决心。从事跨境支付和买卖外汇的相关从业人员要严格遵守外汇管理及资金支付结算方面的法律法规，事先制定风险防控措施，避免触碰监管红线。