建设工程价款优先受偿权刍议

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  冀华论坛丨建设工程价款优先受偿权刍议

  

  来源: 微信公众号 发表于 2017-11-24

  中立

  

  因工程建设行为受多部法律、法规、规章、司法解释及其他规范性文件的调整,在工程建设过程中各方利益主体的冲突也愈发激烈和多样化,随之而来的是建设工程纠纷案件法律关系日趋复杂,数量和标的不断攀升。在建设工程纠纷中,建设工程价款优先受偿权无疑具有不可替代的重要性,特别是在发包人被采取保全、执行等措施,或发包人面临资不抵债、濒临破产等情形时,工程价款优先受偿权的行使对于能否实现工程款债权起着至关重要的作用,故此,最高人民法院也在《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的第89条“建设工程合同纠纷”项下新增了“建设工程价款优先受偿权纠纷”案由。但赋予工程建设企业建设工程价款优先受偿权“尚方宝剑”的《合同法》第二百八十六条,以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》《全国民事审判工作会议纪要》等却对建设工程价款优先受偿权仅寥寥数语,故此,有必要对司法实践中的建设工程价款优先受偿权问题进而评析、归纳、整理,以期对工程建设企业的建设工程纠纷诉讼实务提供解决路径。

  建设工程价款优先受偿权规定在《合同法》第二百八十六条,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

  不同于不动产抵押权以登记为生效要件,是经当事人合意而产生的权利,建设工程价款优先受偿权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立,是一种法定的优先权,不以占有或者登记为公示要件,无须公示即可具有优先受偿的效力,依据法定权优于约定权的原则,建设工程价款优先权应当予以优先保护。

  《合同法》第二百八十六条规定的承包人,是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人,是在狭义的概念上,仅限于合法建设工程施工合同中相对于发包人的相对方而言,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》第二十五条也是规定“合同法第二百八十六条规定的承包人是指建设工程施工合同的承包人”。但笔者认为,工程价款优先受偿权是相对于工程款权利主张的一项附随性法定权利,凡可依法直接向发包人提出工程款债权主张的相对人,均应被赋予相应的工程价款优先受偿权,而不应局限于狭义的承包人,根据《合同法》第二百六十九条第二款,“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”以及第二百七十二条第一款“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。” 的规定,EPC工程的承包人在勘察、设计、施工承包范围内也应属于建设工程价款优先受偿权的适格主体。

  参照《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》关于“装饰装修工程属于建设工程,可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修而增加价值的范围内受偿。”的规定,改建、扩建及装饰装修工程的承包人,请求在建筑物因改建、扩建及装饰装修而增加的价值范围内行使建设工程价款优先受偿权的,应予支持,但改建、扩建及装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人,或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。

  除上述情形外,发包人未按约支付工程价款的, 建设工程施工总、分包合同均有效的,总承包人收到分包人工程价款支付的催告后的合理期限内,怠于行使优先受偿权的,分包人可以向发包人代位主张优先受偿权,但发包人仅在其欠付总承包人工程价款范围内承担责任。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格或工程虽未经竣工验收但发包人已经擅自使用的,承包人行使建设工程价款优先受偿权的,应予支持。但是,在总包合同有效的情形下,总承包人已就其承建部分的建设工程价款主张优先受偿权的 ,或分包人已按规定主张优先受偿权的,实际施工人向发包人代位主张优先受偿权的,不予支持。另,建设工程价款的合法受让人也应享有相应的建设工程价款优先受偿权。

  最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约造成的损失”。在2016年2月19日住建部办公厅颁布的《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》(建办标[2016]4号)中明确规定:“工程造价可按以下公式计算:工程造价=税前工程造价*(1+11%)。其中,11%为建筑业拟征增值税税率,税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。”因此,《合同法》第二百八十六条规定的价款应指承包人就其完成的工程成果所产生的必要费用,包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。

  (一)承包人因发包人违约造成的损失的签证和索赔

  “承包人因发包人违约所造成的损失”指的是“为建设工程实际支出的费用”之外的损失。根据2014年2月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号)第8条和2013版《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的规定,工程价款主要有两种表现形式,即签约合同价和竣工结算价。承包人因发包人违约所产生损失中含有停窝工损失,停窝工损失中包括人工费损失、材料费损失、施工机具使用费损失、企业管理费损失等,因此,停窝工损失的签证和索赔款是工程结算价款的重要组成部分,属于“工程价款”的范围。

  (二)预期利润

  利润是工程价款的组成部分,应列入建设工程价款优先受偿权的范围。享有建设工程价款优先受偿权的建设工程价款范围,已竣工工程,指竣工结算价;未竣工工程,应以签约合同价为基础确定已完工程价款。因此,受优先受偿权保护的利润应当是包含于已完工程量之中的利润。对合同解除、“烂尾楼”等未完工程,其未施工部分的预期利润,因尚未在事实上成为工程价款的组成部分,虽然可依据《合同法》第一百一十三条的规定,要求违约方赔偿“包括合同履行后可以获得的利益”在内的因违约所造成的损失,但该部分损失属预期利润,不属于承包人为工程而“实际支出的费用”范畴,是“承包人因发包人违约所造成的损失”,应作为一般债权处理,不应享受建设工程价款优先受偿权。

  (三)工程款利息、垫资款和质量保证金

  利息是承包人因发包人违约造成的损失,因此利息不属于工程价款,也不属于承包人为建设工程实际支出的费用,不应属于优先受偿的范围。如果当事人在合同中明确约定承包人垫资完成全部工程或部分工程,发包人以补贴的形式给予承包人利息补偿,并且已经通过阶段性结算或竣工结算计入工程结算价之中的,可以视作为工程价款的一部分。这部分利息的产生,并非因为发包人的违约,而是源于合同本身的约定,所以可以纳入法定优先权的范围。垫资款和质量保证金来源于工程款,应当属于优先受偿的范围。

  (四)除外情况

  质量不合格工程,承包人不能主张工程价款,进而不能主张优先权。但如因发包人的原因工程处于停工或无法竣工状态,则不能因此认定工程质量不合格,否认承包人的建设工程价款优先权。履约金本身是债的担保方式,不属于工程款范畴,不应纳入优先受偿的范围。建设工程占用范围内的土地使用权也不应纳入优先受偿的范围。

  (一)承包人行使优先受偿权不以建设工程合同有效为限

  建设工程领域特有的招投标与资质管理的要求,导致实践中存在无效施工合同的情形较为普遍。而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,显然,合同无效情形下,承包人仍有主张参照合同约定支付工程价款的权利,那么作为依附于工程价款的优先受偿权应得到一并支持。此外,《合同法》第二百八十六条本身,并没有对合同有效或无效情形下的承包人工程价款优先受偿权做区别对待。

  (二)不应以“建设工程经竣工验收合格”为条件,而应以“建设工程质量合格”为条件

  无论何种情形之下,建设工程质量合格乃是承包人得以主张自身权益的基础。建设工程质量合格是一种事实状态,《合同法》第二百八十六条并没有对承包人工程价款优先受偿权的行使须以竣工验收手续的办理为前提。因竣工验收手续是发包人的法定义务,但实践中发包人拖延验收、未经竣工验收擅自使用,以及中途停建等情形比较普遍,如果承包人建设工程价款优先受偿权的行使,必须通过本应属于发包人义务范畴之内的竣工验收手续的办理来作为前提条件,则限制了承包人的法定权利。

  (三)发包人未按照约定支付价款

  《合同法》第二百八十六条规定,承包人行使工程价款优先受偿权的前提,是“发包人未按照约定支付价款”。即只有在发包人未按照约定支付工程价款或者说欠付工程价款的基础上,承包人才能行使优先受偿权。

  (四)在法定除斥期间内行使

  优先受偿权是法定权利,法律为其设定了除斥期间,不存在约定期间的问题,权利人应在法定除斥期间内行使。

  全国人大法工委在《合同法释义》中阐明“发包人不支付价款,承包人不能立即将该工程折价、拍卖,而是应当催告发包人在合理期限内支付价款”。因此,催告是承包人行使优先受偿权的前置程序。适用催告的情形包括:当事人约定的给付工程价款期间届满;当事人没有约定工程价款给付时间或者约定不明,但建设工程已经实际交付的;建设工程没有交付,但承包人已经提交竣工结算文件的;建设工程施工合同终止履行,发包人应当给付工程价款的。

  根据2017年10月1日生效的住房和城乡建设部、工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的第14.2 竣工结算审核:除专用合同条款另有约定外,监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批,并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14天内,完成对承包人的竣工付款。因此,催告的第三种情形应在句尾增加“发包人拖延结算”的条件,即在发包人未按照合同约定审核结算文件,或者发承包双方未约定明确的审核程序时,发包人拖延结算的,承包人才获得建设工程价款优先受偿权。

  依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”可知,该规定实际上是采“债权未受清偿说”,因竣工意味着工程项目完结,承包人实际费用支出于此时可确定。但是,“竣工之日”存在“工程竣工日期、工程竣工验收日期、工程竣工验收合格日期”等理解,而本条所说的建设工程竣工日期,笔者认为是建设工程竣工验收合格日期。

  针对尚未竣工的工程,又未约定竣工日期,也就是我们俗称的烂尾楼的情形,最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要(2011)》第二十六条指出,“由于发包人的原因,合同解除或者终止履行时已超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”

  约定的竣工日期与实际竣工日期不一致,实践中以日期在后者为准。需注意的是,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定,竣工日期除了“竣工验收合格之日”外,还可能为“承包人提交验收报告之日”及“转移占有建设工程之日”。对于后两者认定实际竣工日期的情形,最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要(2011)》第二十七条指出:“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的,不予支持。”换言之,在发包人“怠于验收”或“擅自使用”情形之下,“提交验收报告之日”及“转移占有工程之日”并非优先受偿权行使期间的起算点。

  由上述可知《合同法》第二百八十六条“ 发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”的规定实质是指只有在发包人未按约定支付工程价款时,承包人才有权行使优先受偿权。因此,优先受偿权保护期间的起算点应从“发包人应当给付工程价款的期间届满之日”起算,且发包人应当给付工程价款的期间不是合同约定的期间,是实际履行过程中,发包人应当给付工程价款的实际期间,且建设工程价款优先受偿权的行使期限性质上为除斥期间,不能约定变更,更不能附条件使用。

  根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)》第三十一条: “建设工程具有下列情形之一,应当认定为不宜折价、拍卖:(一)建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的;(二)建设工程经验收不合格,且无法予以修复的;(三)建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施;(四)建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑;(五)无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。”但应注意《城乡规划法》第六十四条对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,如尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正的规定,即建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的要求进行建设的,但已根据相关行政机关的要求采取改正措施消除对规划实施的影响的应属可折价、拍卖的情形。

  因为工程价款在施工过程中应包括预付款、进度款、签证款、结算款、保修金五部分,这五部分均属于工程价款的范畴。既然都属于工程价款,则均可优先受偿。但工程价款各组成部分性质又不尽相同,有预付、预留和最终确定的区别,故此,《合同法》第二百八十六条明确规定了协议折价和申请拍卖两种方式,协议折价方式为合意受偿方式,一般适用于全部工程价款尚未确认时;申请拍卖为依法受偿方式,一般适用于工程竣工价款已结算确认时。

  《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定;“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”笔者认为,这里的“法律、司法解释另有规定的除外”即指包括了《合同法》第二百八十六条建设工程价款优先受偿权和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定。更为优先的消费者购房权性质上也属于法定优先权,可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情况且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持”,但该规定是从前述最高法院《批复》中推论而来的,《批复》第二条中“消费者”的含义与《消费者权益保护法》中的“消费者”的含义基本相同,即:“消费者为生活消费需要购买、使用或者接受服务,其权益受消费者权益保护法的保护。”买受人所购房屋的性质应是居住用房,这里的“居住”指为生活居住需要购买商品房且名下无其他住房的自然人才是批复中“消费者”,为投资经营需要购买商品房或者名下还有其他住房的买受人不属于“消费者”,购买房屋的法人、非法人组织也不属于“消费者”。

  《全国民事审判工作会议纪要(2015年4月征求意见稿)》关于建设工程价款优先受偿权的放弃出现了有效和无效两种意见。笔者认为,建设工程价款优先受偿权虽是法定优先权,但从权利的本身来讲仍属民事权利,权利人可以处分,只要放弃优先受偿权的约定有效,就对双方当事人具有约束力,同时对外产生效力。如果放弃优先受偿权的约定存在《合同法》第五十二条的无效情形或第五十四条的可撤销情形,则承发包方之间不存在放弃建设工程价款优先受偿权的有效约定,承包人仍有权请求行使建设工程价款优先受偿权。参照流押、流质条款无效的规定所保护的法益,应认定承包人在工程招投标或签订建设工程施工合同或工程施工过程中应发包人或案外人要求预先作出放弃建设工程价款优先受偿权的行为无效,发包人仅以此为由主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,不予支持,但发包人已提供充分有效担保的除外。

  综上,由于我国现行立法规定的较为原则,而建设实践却极为丰富,导致司法的弹性较大,对于建设工程价款优先受偿权,法学理论和司法实践从未停止过争论,作为提供建设工程诉讼、非诉讼综合法律服务的律师,就如何理解与适用现行规定,抛砖引玉,期百家争鸣,以解实务之惑。

  完

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