真泽讲堂|关于缓刑问题的法律规定及司法实践中的常见问题

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因此，真泽从成立之初，就坚持每周一训，从形象礼仪、业务谈判、质证方法、出庭技巧等方面不断总结提高。本周四，真泽刑律全体律师就“关于缓刑问题的法律规定及司法实践中的常见问题” 进行学习，并结合实际办案中遇到的同类问题展开讨论。

一、关于缓刑的法律、行政法规、司法解释、法律文件

1、《刑法》第72-77条

2、《刑法修正案（八）》第11-14条

3、《刑事诉讼法》第176条、第269条

4、《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》，1998年9月17日，最高人民检察院

5、《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》（法释[2002]11号），2002年4月10日，最高人民法院

6、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2006年1月11日，最高人民法院

7、《关于<中华人民共和国刑法>修正案（八）时间效力问题的解释》，2011年4月25日，最高人民法院

8、《印发<关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）的通知》（法发[2011]9号），2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部

9、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（法发[2012]17号），2012年8月8日，最高人民法院、最高人民检察院

10、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，2012年12月20日，最高人民法院

11、《关于对因犯罪在大陆受审的台湾居民依法适用缓刑实行社区矫正有关问题的意见》（法发[2016]33号），2016年7月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部

二、缓刑的概念

缓刑是指人民法院对判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓执行其刑罚，考验期间犯罪分子符合法定条件的，原判刑罚就不再执行的一种制度。

缓刑是有条件的不执行所判决的刑罚。原判刑罚不再执行≠刑罚执行完毕

缓刑不是独立的刑种。

三、缓刑的适用

1、可以宣告（刑法T72）

被判拘役/三年以下有期 + 犯罪情节较轻+有悔罪表现+无再犯罪危险+宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响；

悔罪表现：自首、立功、退赃、积极赔偿被害人损失、交纳罚金等，均可成为悔罪表现；

宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响：所居住社区司法部门调查评估意见书“同意适用社区矫正”。

2、应当宣告（刑法T72）

被判拘役/三年以下有期 + 犯罪情节较轻+有悔罪表现+无再犯罪危险+调查评估意见“同意”+不满18周岁/怀孕妇女/已满75周岁

本条曾被11年刑法修正案（八）修订，97刑法原条文为：

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

比较：增加应当宣告缓刑的情况和对所居住社区无重大不良影响的要求。

3、排除适用（刑法T74）

对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

对于累犯，不适用缓刑。

比较：增加了犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定。犯罪集团的首要分子罪行严重，如适用缓刑，仍可能组织、领导犯罪集团的犯罪活动，所以不能适用缓刑。根据我国刑法T97的规定，首要分子包括犯罪集团和聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子两种，此处只是规定犯罪集团的首要分子不适用缓刑，聚众犯罪中的首要分子仍可适用缓刑。

4、一般不适用

《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》法发[2012]17号

第二条 具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：

（1）不如实供述罪行的；

（2）不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；

（3）属于共同犯罪中情节严重的主犯的；

（4）犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；

（5）曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；

（6）犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；

（7）受贿犯罪中具有索贿情节的；

（8）渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；

（9）其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

四、宣告缓刑后的执行

1、禁止令

《刑法》T72：宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

常见的禁止令包括：禁止被告人在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；禁止从事药品生产、销售及相关活动；禁止当事人在考验期内进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；禁止与传销人员接触；禁止驾驶机动车等。

2、附加刑

附加刑：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

→缓刑的效力不及于附加刑。

3、缓刑考验期与考察

（1）缓刑考验期

拘役：原判刑期以上1年以下，不少于2个月。

有期徒刑：原判刑期以上5年以下，不少于1年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即判决发生法律效力之日起开始计算。

（2）遵守相关规定

《刑法》T75 被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

遵守法律、行政法规，服从监督；

按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

遵守考察机关关于会客的规定；

离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

（3）缓刑考验合格

对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

（4）缓刑考验不合格

犯新罪/发现漏罪/违反法律、行政法规、监督管理规定/违反禁止令

A 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。（新罪）

①数罪并罚后决定的刑罚符合适用缓刑条件的，不符合宣告缓刑的实质要件，不再宣告缓刑

②原判决宣告前先行羁押的，羁押日期应折抵刑期

B 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前有其他罪未判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。（漏罪）

①数罪并罚后决定的刑罚符合适用缓刑条件的，可再次宣告缓刑

①缓刑考验期限后发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪的，是否撤销缓刑？ 是

②缓刑考验期限后发现行为人在判决宣告以前有其他罪未判决的，是否撤销缓刑？ 否

③缓刑判决宣告后生效前又犯新罪，如何处理？张：若二审，且检察机关抗诉，可直接改判；若二审，且检察机关未抗诉，宜通过审判监督程序改判；刑事审判参考观点：

新罪审判法院直接撤销缓刑，将新罪与旧罪数罪并罚，判处实刑。

缓刑考验不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间→“缓刑考验期限内”和“刑罚执行完毕以前”是两个概念，“刑罚执行完毕以前”是相对于刑法已经开始执行而言的，而缓刑是附条件的不执行，在缓刑考验期内原判刑罚是否执行处于不确定的状态，所以不存在刑罚是否已经执行完毕的说法，而且缓刑考验期限是从判决确定之日起计算，并不涉及先行羁押的时间是否折抵考验期的问题，所以对于缓刑考验期内发现漏罪和又犯新罪的处理，不按照“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”的刑法T70或者T71关于数罪并罚的规定，而是单独规定为刑法T77。

缓刑考验期满再犯新罪，不构成累犯。累犯要求“刑罚执行完毕或者赦免以后”。

C 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

有下列情形之一，由与原裁判法院同级的执行机关提出撤销缓刑的建议：

①人民法院、监狱、看守所已书面告知罪犯应按时到执行地执行机关报到，罪犯未在规定时间内报到，脱离监管3个月以上；

②未经执行机关批准擅自离开所居住市县或迁居，脱离监管3个月以上；

③未按照执行机关规定报告活动情况或不遵守执行机关关于会客等规定，经3次教育仍不改正；

④其他—《关于加强和规范监外执行工作的意见》，2009年6月25日，两高、公安部、司法部

D 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

对“情节严重”的理解

关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）的通知》（法发[2011]9号），2011年4月28日，最高法、最高检、公安部、司法部

第十二条 被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出，立即生效。

违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（1）三次以上违反禁止令；

（2）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；

（3）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；

（4）其他情节严重的情形。

4、撤销缓刑

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，2012年12月20日，最高人民法院

T457 罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。

T458 罪犯在缓刑、假释考验期限内，有下列情形之一的，原作出缓刑、假释判决、裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销缓刑、假释建议书后一个月内，作出撤销缓刑、假释的裁定：

（一）违反禁止令，情节严重的；

（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；

（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；

（四）受到执行机关三次警告仍不改正的；

（五）违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的其他情形。

人民法院撤销缓刑、假释的裁定，一经作出，立即生效。

人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关，由其根据有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑、假释裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察院和公安机关。

五、刑事审判参考相关案例研究

六、无讼网裁判文书大数据

根据无讼网数据，2018年湖南省刑事案件共11912件，涉及宣告缓刑的案件共2805件，约占1/5。

2018年，在湖南，宣告缓刑案件主要分布在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪三大类犯罪中。

2018年，湖南以下基层法院判决较多宣告缓刑案件：芙蓉区、开福区、岳麓区。

2018年，在湖南，危险驾驶罪案件共3039件，被宣告缓刑的有1019件。

2018年，在湖南，涉及撤销缓刑案件共740件。（“涉及”，结果不一定是撤销）

2018年，在湖南，宣告缓刑同时适用禁止令的案件共17件。