履约保函业务常见纠纷分析:价款确定与合同效力问题汇总-工保网

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  工程担保,即由担保人向权利人保证,如果被保证人无法完成其与权利人签定的合同中规定的应由被保证人履行的承诺、债务或义务的话,则由担保人代为履约,或付出其他形式的补偿。作为其形式之一的工程保证保险,全称便叫做建设工程合同履约保证保险。

  作为国际上成熟的行业惯例,工程担保制度在发包方与承包方间引入投标保函、履约保函、预付款保函、农民工工资支付保函、质量维修保函、业主支付保函等,不仅提高了建筑市场主体的履约意识,也丰富了建筑市场监管手段。

  

  随着建筑业的繁荣和发展,承发包活动日益频繁和复杂,保函业务开展过程中也逐渐出现各种纠纷:在2017年最高法院审理的建设工程合同纠纷案件中,建设工程施工合同纠纷的案件数量位居第一,位列前二的争议焦点为工程款与合同效力。

  综合纠纷领域与争议焦点这两个维度,不难发现建设工程合同纠纷集中体现在了履约保函业务中:一方面,履约保函是《建设工程施工合同》的从属性保函,其法律效力会随基础合同效力的存在、变化、灭失而变化;另一方面,履约保函的担保责任情形是影响工程款的关键。

  

  下文就履约保函业务中的常见纠纷进行梳理和分析,并以履约保证保险(履约担保的形式之一)为例从实务角度探讨纠纷的风险防范措施。

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  合同效力纠纷

  主合同有效是履约保函业务的开展前提。在司法实践中,合同效力纠纷也是履约保函纠纷中的常见命题。

  梳理最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,以下这七种情形属于无效合同:1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;4)承包人非法转包建设工程的;5)承包人违法分包建设工程的;6)招标人和中标人另行签定的合同背离中标合同背离中标合同实质性内容的;7)发包人未能够取得规划审批手续的。

  

  概括而言,发包人审批手续缺位、签定黑白合同的,以及承包方出现资质瑕疵(法律依据:《建筑业企业资质管理规定》)、违法分包转包(法律依据:《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》)的,发承双方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。

  对于履约保证保险而言,与合同效力相关的法律风险多可以在立项阶段进行防范。如通过直接审查企业资质证书和安全生产许可证书,并间接调查企业工程业绩进行佐证,资质瑕疵风险将被提前揭示;通过审查标的合同和信用记录,黑白合同风险也将被及早扼杀——对投保企业的提交资料和数据信息进行调查和评审,是履约保证保险保前工作中不可忽视的重要环节。

  

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  工程价款纠纷

  在建设工程施工合同中,承包人的主要义务是进行工程建设,权利是得到工程价款;发包人的主要义务是支付工程价款,权利是得到完整、符合约定的建筑产品。换言之,工程价款的合约支付,以工程建设的顺利进行,也就是合同的完全履行为前提。因此在司法实践中,履约保函纠纷也多体现为工程价款纠纷这一形式。

  建筑实务中,工程价款纠纷一般可分为工程款拖欠纠纷、工程款结算纠纷、工程保证金纠纷和工程价款优先受偿权纠纷四类:工程款拖欠纠纷主要表现为发包方不验收工程、不接收工程、不接收或回复结算书、不签订结算定案等形式;工程保证金纠纷包括因保证金返还期限、扣除条件、没收情形模糊造成的纠纷;工程价款优先受偿权纠纷主要针对因优先受偿权的行使条件、行使范围、行使期限等出入引发的纠纷;工程款结算纠纷则是履约保函业务中的常见纠纷,主要包括因工程质量和工期问题以及竣工结算报告争议和合同价款调整争议引发的纠纷。

  

  工程质量方面,我国司法实践对于发包方和承包方应该承担的工程质量责任作出了明确区分。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确:发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:1)提供的设计有缺陷;2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;3)直接指定分包人分包专业工程。因此对于履约保证保险而言,区分工程质量问题缘由是处理相关保函纠纷的前提。当然,在承保过程中及时查勘承包方的工程质量风险更是重中之重。

  工程期限方面,纠纷主要涉及工期能否顺延、顺延日期如何认定等。即将于2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》就开工时间和工期顺延的认定争议作出了规定▼。对于履约保证保险而言,防范工期带来履约风险的关键,便是在保后督促承包方按施工进度计划及时完成《建设工程施工合同》约定工作。

  

  竣工结算和价款调整争议则对履约保函业务的开展提出了及时记录施工信息、认真保存施工资料的要求,如督促当事人工作人员对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认并对事实承担举证责任。

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  保函纠纷认定与风险防范

  在保函业务的开展过程中,法律纠纷难以避免。对于履约保函而言,作为保证承包人履约行为的信用担保,辨析并防范承包方违约风险便是顺利应对纠纷的关键。

  我国《建设工程施工合同(示范文本)》第35.2条规定了三类承包人违约情况:即因承包人原因造成的工期延误;因承包人原因造成的达不到合同质量标准;承包人不履行合同义务的其他违约。

  具体而言,施工方违约风险可以分为违法分包、资质瑕疵、技术瑕疵、施工事故这四类。相对应的,履约担保人应重点关注主合同双方非法签定合同,承包方偷工减料、挪用工程款进度款或工程预付款,以及承包方未按设计方案和图纸、施工技术标准施工这三大风险。

  

  当然,履约担保人也可借助技术风险管理机构的技术检查服务(Technical Inspection Service,简称TIS)力量,利用其保前风险审查、保后风险管理以及事后风险救济机制,更好地防范于未然。

  ▎本文系工保网原创作品,作者龚保儿。部分内容综合自互联网,如涉及版权问题请及时联系处理。若需转载或引用请后台回复“转载”!

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