人人喊打的保健品欺诈，能用刑法严打吗？（含辩护要点）

　　保健品，其消费人群主要为中老年人且关涉人身健康，因此，涉保健品“纠纷”往往能够触动社会神经、激起大众民愤。而在涉保健品“纠纷”之中，最容易引起社会关注的便是涉保健品欺诈。

　　近年来，为顺应社会舆论，维护社会秩序，公安部对涉保健品欺诈行为采取了严打模式，动辄便以诈骗罪予以追责。据报道，2018年以来，全国公安机关共破获针对老年人的保健品诈骗类案件3000余起，抓获犯罪嫌疑人1900余人。据悉，公安机关将继续精准研判保健品诈骗犯罪形势，始终对此类犯罪保持严打高压态势。

不可否认，如果在保健品的销售中，行为人以销售保健品为“幌子”，实际为骗取购买人财产的，当然符合我国刑法第266条诈骗罪之规定。例如，以承诺购买商品后第二天凭商品盒子全额退款为由，恶意骗取财产的。但是，就笔者承办和了解的案件情况来看，司法实践中，有大量涉保健品诈骗的案件虽然有“欺骗”行为，但其本质只是为了更好的销售其保健产品，行为人实际上既无非法骗取他人财产的故意，也无非法骗取他人财产的行为，以诈骗罪论处既不符合诈骗罪的构成要件，也不符合刑法的谦抑性。虽能平复一时民愤，却倾斜了法治天平。

保健品欺诈的具体类型

第一，专家讲座。销售人员有冒充医生、医院、研究院、专家等身份进行销售推广的行为，公司或公司高管对上述销售行为主观上有所明知或主观上持放任态度；

第二，现身说法。有些保健品推销人员安排老年人参与活动并上台分享。这些被安排好的老年人会说自己是本产品的会员，这个保健品效果确实好，成为会员还有各种免费待遇。其他老年人会因为这些现身说法的老年人是自己的邻居、同事、同一个小区的而轻信他们，随之购买产品。

第三，免费旅游。有些保健品销售公司会组织老年人免费旅游、免费吃住，以公司搞庆祝活动、回馈客户为名，实际上到了所谓的旅游地点，就关起门来进行保健品效果诱导，有些还组织去参观所谓保健品生产车间，其实跟销售的保健品没任何关系，让老年人认为自己看到的是“真材实料”。

第四，免费体检。通过组织免费体检，或者夸大参与人的病情，或者诱导式的引起参与人对某种可能疾病的担忧，以推销自己的保健品，夸大其保健品对某类甚至各种疾病的作用。

……

上述类型都具有的共同点是，销售人员尽管在销售中，使用了“虚假”的方式，或者夸大保健品功效，或者以“专家、病友等方式”骗取消费者信任等，并且保健品的销售价格高于其成本价，但其目的只是在于销售其保健品，并且其有有注册且固定的营业场所。

应准确区分保健品民事欺诈与诈骗罪

——辩护要点详解

以夸大保健品效果的方式，欺骗消费者高于成本价购买保健品的行为是否构成诈骗罪？对此，笔者持否定观点。笔者以为，无论是基于罪刑法定原则，还是刑法的谦抑性原理，上述行为都只是一种民事欺诈行为，与诈骗罪无涉。辩护要点如下：

第一，从我国刑法既有规定看，诈骗罪规制的主要是一种故意实施“空手套白狼”的行为，夸大效果的欺诈不属于诈骗罪的构成要件。如何理解诈骗罪，就刑法条文第266条来看“诈骗公私财物，数额较大的……”，似乎只要有故意欺骗取财的行为，即是诈骗罪。但是，这样的理解并不符合立法规定，诈骗罪的构成要件理解必须结合刑法中的其他罪名才能确立。我国刑法第222条规定了虚假广告罪，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，“生产者、销售者在产品中参杂、参假，以假充真，以此充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役……”而无论是虚假广告还是生产、销售伪劣产品无疑都使用了欺骗手段，特别是虚假广告的行为，但立法者并没有将其归为诈骗罪，而是单独将其设置罪名，并且设置了较轻的法定刑，可见在立法者看来，欺诈并不等同于诈骗罪，只有那种根本不是为了交易，而是纯粹为骗取被害人财产的行为，即人们常说的“空手套白狼”才是立法者设置诈骗罪所要处罚的真正内容。就此而言，以夸大保健品效果的方式，欺骗消费者高于成本价购买保健品的行为，其本质只是为了促进交易，并不符合诈骗罪的构成要件。

第二，对于以夸大保健品效果的方式，欺骗消费者高于成本价购买保健品的行为，由于商家并不属于“打一枪换一个地方”类型，消费者可以通过民事诉讼予以主张自己的权益，并且能够得到惩罚性的赔偿。因此，动用刑法干涉，既无必要也不利于优化市场。不可否认，刑法作为统治阶级管理社会的一种“工具”，当然其可以适用于任何违法行为，并且往往以刑法调整社会秩序会具有“速度快、成效好”之特点。但是，现代以来，人们也意识到将刑法作为调整社会秩序的“工具”也有其明显的副作用，例如，过于残忍，国家成本过高等等。因此，主张刑法应当提倡一种“谦抑性”，即能够通过民事、行政等手段处理的纠纷原则上应避免刑法。而就实践中以夸大保健品效果的方式，欺骗消费者高于成本价购买保健品的行为而言，由于商家本身目的在于销售保健品，其具有稳定的营业场所，如果消费者认为其购买的保健品不符合商家的宣传，完全可以通过民事诉讼的方式主张要求退货，乃至惩罚性赔偿等实现保护自己的合法权益，并且，也完全能够得以实现，对此，动用刑法干涉，既无必要也不利于优化市场。

当然，保健品欺诈行为专门挑老年人下手，确实令人深恶痛绝。但规范保健品市场，不能简单粗暴地使用刑法的手段进行严打，这既不符合刑法的谦抑性原则，也不能根治保健品欺诈这一顽疾，更不利于保健品市场健康长久发展。

作者丨张志华律师 蚂蚁刑辩团队创始人