仲裁员涉嫌诈骗犯罪被申请回避，湖南衡阳仲裁委驳回引争议

位于写字楼内的衡阳仲裁委员会。澎湃新闻记者 谭君 图

12月17日，一场激烈的庭审在湖南衡阳仲裁委进行。

申请人先后6次申请首席仲裁员回避，均被驳回。其申请回避的理由之一是，坐在庭上的首席仲裁员，在一场民事纠纷中被法院认定涉嫌诈骗犯罪，正移送公安立案侦查。但衡阳仲裁委认为，该首席仲裁员不存在法律及仲裁规则明文规定的回避情形，对此申请予以驳回。
“仲裁裁决若由犯罪嫌疑人作出，我们是不服的。”仲裁申请人一方代理律师李满成对澎湃新闻（www.thepaper.cn）说，衡阳仲裁委的驳回仲裁决定值得商榷。
多名仲裁行业专家认为，仲裁法虽无明文规定仲裁员涉嫌犯罪是回避事由，但仲裁是名誉型行业，对于当事人提出的明显具有合理理由的回避申请的认可，是仲裁制度的应有之义，也是仲裁机构自身信誉的一种维护。

指定的“首裁”涉嫌诈骗犯罪
位于衡阳市湘江南路的“御江帝景”三期楼盘，主体已经完工，最近半年以来却没有再动工迹象。“准业主”们焦急地等待着一场仲裁。这是开发商和施工方的一场合同纠纷，他们选择了“一裁终局”、“快速结案”的仲裁解决问题。然而，令人没想到的是，这是一场仲裁“马拉松”。
衡阳天弘置业有限公司（以下简称天弘公司）在12月1日致御江帝景三期业主的公开信中称，其2018年5月25日申请仲裁，要求解决与中星公司的施工合同，但中星公司拖延仲裁，现在雁峰区政府和其公司多次致函请求衡阳仲裁委尽快下达裁决书。
“不是我们拖延，我们接受调解也接受依法作出的仲裁，但不能接受犯罪嫌疑人给我们下裁定。”湖南中星建设集团有限公司（以下简称中星公司）负责人对澎湃新闻说。
该公司代理律师李满成介绍，该纠纷案仲裁庭由三名仲裁员组成，中星公司和天弘公司各选择一名仲裁员，在选择首席仲裁员（简称首裁）时没有达成一致，2018年6月22日由仲裁委员会主任指定了杜某担任首裁。根据仲裁法规定，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首裁的意见作出。出于慎重，他们在了解杜某的人品学识情况时，竟然发现他“涉嫌诈骗犯罪”。
据衡山县法院于2018年4月8日作出的民事裁定书显示，原告余某某起诉了叶某某、杨某某、代某某和杜某四人。其诉称，其与叶某某为好友，担保了叶某某向杨某某借的800万元债务，后来叶某某将钱还给杨某某时，因疏忽未将借条收回，原件仍留在杨某某手上。随后，身为广东一家律所的律师和佛山仲裁委仲裁员的杜某操作，通过伪造借款时间，以代某某名义，以300万元的价格转让了杨某某实际已经不存在的800万债权。随后，杜某任职的仲裁委作出决定，裁决余某某向代某某承担800万元本息的连带偿还责任。并且，随后杨某某还在叶某某的公司破产案中，又申报800万的债权。
但衡山县法院审查后认为，该案涉嫌经济犯罪，根据相关法律规定，驳回了余某某的起诉，并于5月23日向佛山市公安局三水分局作出了“刑事案件移送函”。该函称，该法院在审理一起民事案件中发现了刑事犯罪的情形：身为律师的杜某利用其佛山仲裁委员会仲裁员的身份便利，涉嫌与人合伙诈骗了当事人余某某800万元，并且在仲裁裁决的执行中，已向余某某强制执行了300万元。“本院依法作出民事裁定书，裁定驳回原告余某某的起诉，将杨某某、杜某、代某某涉嫌经济犯罪线索移送贵局立案侦查。”
一方申请回避，仲裁委驳回
“杜某是经济犯罪嫌疑人，也就是说衡阳仲裁委聘用了犯罪嫌疑人为仲裁员，并指定为本案的首裁。杜某是利用其担任仲裁员的便利通过仲裁程序涉嫌实施经济犯罪，足见他不具备仲裁员最起码的首要的基本条件，有继续利用仲裁员的便利实施不正当行为影响公正审理的可能。”中星公司向衡阳仲裁委6次提出首裁杜某的回避申请，在其中一次申请中，其如是写道。
此外，其申请回避的理由还有，根据《仲裁法》第十三条规定，“公道正派”是聘任仲裁员首要的基本条件，衡阳仲裁委应该撤销杜某的仲裁员资格；依据《衡阳仲裁委员会仲裁规则》第三十六条第六项“仲裁员有其他不正当行为，可能影响公正审理的”的规定，当事人有权申请其回避；“仲裁庭是建立在对仲裁庭和首席仲裁员的信任基础上，现依据证据和客观事实六次申请回避，揭露杜某涉嫌犯罪，杜某对中星公司可能生怨恨，继续担任仲裁员必然严重影响仲裁公正。”
12月4日，衡阳仲裁委作出决定：驳回中星公司对杜某的回避申请。其在决定书中写道，针对中星公司的主张，该会及时指派工作人员前往佛山市公安三水分局、衡山县人民法院、衡山县公安局等部门调查。“衡山县法院向佛山市公安局三水分局出具了《刑事案件移送函》，并安排工作人员到该局移送案件线索，佛山市公安局三水分局没有接收相关移送材料。衡山县人民法院承办法官告知该案已经结案，公安机关没有接收移送材料。案卷档案中也没有移送回执。”
紧接着，衡阳仲裁委写道，“经集体研究后，本会主任认为，杜某担任本案首席仲裁员中不存在《中华人民共和国仲裁法》第三十四条以及《衡阳仲裁委员会仲裁规则》第三十五条、第三十六条规定的仲裁回避情形。中星公司主张杜某是经济犯罪嫌疑人证据不足，其申请杜某回避和申请撤销杜某仲裁员资格没有事实和法律依据，依法应予驳回。”
余某某告诉澎湃新闻，他全程见证衡山法院工作人员到佛山三水公安送移送函，其送达回执显示，该案件送达到三水公安803办公室经侦大队，但三山公安并没有立案，其送达回执注明：“经了解，衡山县公安局已于2016年11月22日因合同诈骗罪对杨某某提请公诉。”
一份2017年6月5日的衡山县检察院的不起诉决定书显示，衡山县检察院以“杨某某将债权转让给他人后又申报破产债权是否具有非法占有的主观故意，事实不清，证据不充分，不符合起诉条件”为由，决定对杨某某不起诉。
“杨某某涉嫌的案情不一样，现在法院移送的杜某等三人涉嫌伪造借条。我的律师认为，三水公安和衡山公安都可以管辖立案，目前他正在跟法院协调移送事宜。”余某某说。
12月17日，衡山县公安局局长肖文斌对澎湃新闻说，“我对之前情况不了解，法院如果移送案件过来，我们肯定要依法依规处理。”
争议：不合法理，有损于仲裁
12月17日，首裁杜某和另外两个仲裁员组成的仲裁庭在衡阳仲裁委开庭。中星公司继续提起了回避申请，但被驳回。“此前杜某自己曾主动提出辞职申请，但开庭时，他说仲裁委没有同意他的申请，所以继续由他主持开庭。”李满成对澎湃新闻说，“我们这样合情合理的回避理由都不被接受，仲裁裁决又怎么会让我们信服？”
12月18日，澎湃新闻来到衡阳仲裁委，该委负责人彭峥嵘拒绝接受采访。杜某接受电话采访则表示，案件正处于仲裁，不是公开审理，关于他个人的事宜，“请找仲裁委”。
中国政法大学国际法学院教授宋连斌，长期从事国际私法、仲裁法研究，他说：“衡阳仲裁委的做法欠妥。仲裁是名誉型行业，信誉是行业影响力的第一位因素。虽然首裁只是涉嫌犯罪，尚未最终判决有罪与否，但如当事人以此为由要求更换仲裁员，首裁自己宜主动退出比较符合职业伦理。衡仲也可以主动更换仲裁员。一般仲裁规则都有规定，仲裁员法律或事实上不能履行职责的，应予替换。（涉嫌犯罪）这虽不是我国仲裁法明文列举的仲裁员回避的事由，但衡仲驳回回避申请不合理，不合法理，有损于仲裁。”
宋连斌还认为，“主动退出或更换仲裁员并不必然意味着当事人提出回避的理由成立，但避免引起对仲裁员产生具有合理理由的怀疑的情形，也是仲裁员制度的应有之义。”
北京大学法学院教授傅郁林，在中国国际经济贸易仲裁委等多家仲裁机构担任仲裁员。她告诉澎湃新闻，仲裁是一个基于双方当事人信任和合意授权而行使仲裁权的一种民间解纷途径。在仲裁中实行回避的总体原则是，只要当事人有正当理由表达了对仲裁员的不信任，就应该回避。换言之，除非回避是当事人用来拖延程序，或者在实体审理已经进行到一定程度为了更换掉对本方不利的观点和立场，而寻找借口要求回避，否则，仲裁员在当事人表达不信任的意思时，就应该自行回避。仲裁机构基于对仲裁员的信任和尊重，在决定回避时通常不会采取这么苛刻的标准，但是法定回避的事由或者仲裁规则规定的回避事由，以及虽然没有明确涵盖，但是按照仲裁的基本原则，对于当事人提出的明显具有合理理由正当理由的回避申请，通常也是会采取比法院更苛刻的标准决定回避。
“在本案中，当事人提出的这个回避理由很显然是正当的、合理的，在这种情况下，仲裁员如果自己不主动回避，仲裁机构应该决定让他回避。这是对当事人权益的保障，也是对仲裁机构自身信誉的一种维护。如果仲裁员涉嫌犯罪还是因为仲裁引起的，那关联性很大，本案涉嫌诈骗，跟‘公道正派’就有特别大的关系，当事人的理由更正当，”傅郁林说，“此时，申请回避是否造成仲裁拖延，已经不再重要。”