上市公司董事、监事"补选与换届选举"如何适用章程规定？| 公司法研

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司法观点

上市公司因董事会、监事会人数严重缺位而需要进行补选的，属于公司面临的特殊、紧急情况，不应适用公司章程关于“换届选举”的规定。公司可按照公司章程关于“股东提出临时提案”的规定，通过召开临时股东大会的方式通过董事、监事补选的决议。

知识点：

1、认定董事会决议效力的依据

2、如何认定公司章程是否存在矛盾之处？

3、公司章程前后规定不一致或存在矛盾时，如何理解与适用？

4、警惕公司大股东或实际控制人通过董事会、股东会决议损害公司或股东利益

5、股份公司符合条件的股东提出临时股东会召集请求时，董事会必须召开会议

6、上市公司董事会会议召开的特殊规定

……详情见下文

经典案例

A上市公司第三届董事会任期将于2016年11月18日届满（董事会应为9人，之后缺位2人；监事会应为3日，之后缺位1人）。A公司章程第五十四条规定：单独或合计持有公司3%以上股份的股东可以在股东大会召开10日前提出临时提案；第八十四条规定：董事、监事提名的方式和程序为：在本章程规定的人数范围内，按照拟选任的人数，由前任董事会根据各股东推荐名单，提出选任董事的建议名单，并经董事会决议通过后，将董事候选人提交股东大会选举；由前任监事会根据各股东的推荐名单，并经监事会决议通过后，监事会将由股东代表出任的监事候选人提交股东大会选举。

2016年9月30日，A公司第一大股东B公司（持股13.07%）提议召开临时股东大会选举A公司的董事，遭A公司否决。

2016年11月3日，A公司披露了《关于召开2016年度第一次临时股东大会的通知》，定于同月18日召开临时股东大会。

2016年11月8日，A公司董事会发布了《临时股东大会增加提案的公告》：A公司于2016年11月7日收到股东顾某和叶某（两人共计持股13.65%）关于增加股东大会临时提案的函，提议补选袁某、刘某为公司非独立董事，成某为公司拟独立董事；A公司于2016年11月7日收到股东王某（持股6.2%）关于增加股东大会临时提案的函，提议补选闫某为公司非独立董事、陆某为公司监事。三名股东均要求以临时提案的方式提交股东大会审议并表决。

2016年11月18日，A公司如期召开了临时股东大会，并通过了顾某、叶某、王某关于补选董事、监事的提案。

2017年12月，A公司股东陈某以公司违反公司章程第八十四条规定为由将A公司诉至法院，请求撤销公司2016年度第一次临时股东大会通过的关于补选董事与监事的决议。庭审中，A公司辩称，公司章程第八十四条规定的是董事会、监事会换届选举的程序，而公司作出的决议针对的是董事会、监事会的补选，不应适用第八十四条规定。

法院认为

A公司系深圳证券交易所挂牌的上市公司，股东大会决议的成立和有效应当以遵循公司章程为首要条件。本案中，陈某提起股东大会决议撤销之诉，其基本诉由是认为A公司在未经董事会提名委员会审查程序，亦未经董事会形成增补董事决议的情况下，擅自将股东提交的临时议案提交股东大会进行表决，严重违反了公司《章程》第八十四条的召集程序。

A公司则认为2016年度第一次临时股东大会的召集程序、表决方式均符合公司章程和法律规定，相关议案应为合法有效。据此，本案争议焦点在于如何理解和适用A公司《章程》第八十四条。

首先，A公司《章程》第八十四条在体例上属于《章程》第六节“股东大会的表决和决议”，而非第三节“股东大会的召集”；

其次，《章程》第八十四条的内容具体为：“董事、监事提名的方式和程序为：在本章程规定的人数范围内，按照拟选任的人数，由前任董事会根据各股东推荐名单，提出选任董事的建议名单，并经董事会决议通过后，将董事候选人提交股东大会选举；由前任监事会根据各股东的推荐名单，并经监事会决议通过后，监事会将由股东代表出任的监事候选人提交股东大会选举；董事会应当向股东大会提供候选董事、监事的简历及基本情况”。

根据上述内容的文意以及特别文字“前任”，可以确定该条款属于董事会、监事会换届选任的提名方式和程序，不适用于本届董事会、监事会的人员补选；

第三，该条款是基于A公司的决策机构、人事管理处于正常、应然状态而制订的一般规则，未充分反映和备注在A公司遭遇特殊情况的应急机制；

最后，《章程》的第四节第五十四条与第六节第八十四条分属不同的章节，分别制约公司“股东大会的提案与通知”和“股东大会的表决和决议”，相互之间不存在矛盾、覆盖或者优先适用等问题。

结合本案基本事实以及A公司2016年间所面临的特殊背景，可以确定当时A公司第三届董事会、监事会已处于法定人数严重缺位之状态，同时2名在职董事又因特殊原因而无法正常履行职责。

按照《章程》第一百二十条、第一百四十七条之规定，上述非正常情形持续的后果必将导致公司的董事会、监事会的召集、审议、表决等运作机制处于瘫痪状态，并直接影响A公司的正常运营乃至广大投资者的合法权益。在此非常境况下，A公司的三位发起人股东启用《章程》第五十四条规定的临时提案机制，要求临时股东大会决议补选第三届董事、监事，其主体身份、提案程序以及提案内容均符合章程和法律规定，而后A公司对于增加临时提案的补充公告、对于候选人的基本信息披露等行为亦完全符合章程和法律规定，对此陈某亦无异议，本院予以确认。鉴于系争提案及最终决议均十分明确为补选第三届董事会、监事会的董事和监事，因此，《章程》第六节第八十四条不适用于本案的处理。

本院认为，本案系争三项决议的形成和确立，既符合A公司的《章程》，也符合A公司基于特定时期、特殊境况的应急措施，更符合A公司广大投资人的根本利益，不存在公司规避章程、滥用表决以侵害中小股东利益的事实，故上述三项决议应为合法有效。

故，法院判决驳回了陈某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对董事会决议效力的认定，我们对此作几点阐释：

1、认定董事会决议效力的依据

董事会决议效力可分为有效、无效、可撤销以及不成立。我们此前发布的《公司用"微信视频"召开董事会会议，作出的决议是否有效？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了董事会决议的无效、可撤销以及不成立事由，可供参考，此处不再赘述。

对董事会决议效力作出认定时，主要有两类依据：第一是公司章程。合法有效的公司章程对公司董事会会议的召集、主持、表决方式、通过比例等作出特殊规定时，应依据公司章程来认定董事会决议效力；第二是法律法规。如果公司章程未做特殊规定、或未做规定时，则应依据法律法规，尤其是公司法来认定董事会决议的效力。

2、如何认定公司章程是否存在矛盾之处？

认定公司章程是否存在矛盾、冲突，可以从以下几方面考虑：

第一、公司章程的体例。一个完整的章程必然是按照章、节、条、项的体例编制的，不同章、节所规定的应是不同且互相独立的内容。如果两条规定分属于不同的章节，则这两条规定应是针对不同内容所制定的，不存在矛盾或冲突的可能性。例如本案中存有争议的第八十四条与五十四条规定，分属于A公司《章程》 的第六节“股东大会的表决和决议”、和第三节“股东大会的召集”。这两条规定是分别针对不同内容制定的，内容上不存在交叉、重复，也就不可能存在矛盾、冲突的问题。但如果两条规定属于同一章节，甚至是针对同一内容的规定，则完全有产生冲突的可能性。

第二、条款使用的前提。很多公司章程会在制定原则性的规定之外，再专门针对特殊情况制定例外性的规定。在这种情况下，虽然原则性规定与例外性规定都属于同一章节，也是针对同一内容而制定，但由于适用前提不同，不存在矛盾冲突的问题，而容易产生选择适用的问题。这就类似于法律适用中的普通法与特殊法。本案中第八十四条是针对董事会、监事会换届选举的普通情况而制定的原则性规定。但A公司已面临董事会、监事会严重缺位的紧急情况，不宜适用第八十四条规定。

第三、条款的措辞用语。如果两个条款表面上存在矛盾之处，则应结合条款的措辞用语，深入分析是否存在实质冲突。

3、公司章程前后规定不一致或存在矛盾时，如何理解与适用？

如果公司章程存在前后规定不一致或“矛盾”之处，或章程约定与公司实际情况不一致的，应认定相关章程内容失效，而非无效。

可能导致公司章程无效的唯一事由即内容违反法律法规强制性规定。即便如此，章程的无效也只会涉及到部分条款，司法实践中几乎没有公司的章程会被法院认定为全部无效。

此外，如果公司章程在签署过程中存在瑕疵，也不会影响章程的效力。例如，公司章程在备案过程中存在让他人代签的情形，并不必然导致章程失效。

我们此前发布的《公司章程内容存在矛盾，是否会导致章程无效？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了章程效力问题，可供参考。

本案中A公司章程虽然不存在前后规定矛盾的问题，但涉及到了对公司章程的理解与选择适用的问题。争议决议涉及到的是“补选”问题，而第八十四条规定的却是“换届选举”问题，无论是从章程规定的措辞用语，还是从A公司实际情况的考虑来看，争议决议都不应适用第八十四条的规定。

公司治理建议

1、警惕公司大股东或实际控制人通过董事会、股东会决议损害公司或股东利益

如果公司存在“一家独大”的控股股东，或存在实际控制人，尤其是存在持股超过67%的享有绝对话语权的股东，则这些控股股东、实际控制人完全有可能滥用其表决权形成有损于公司利益的董事会或股东会决议。这种情况下，公司的其他股东须警惕控股股东或实际控制人将公司决议变为其个人意志的问题。

如果控股股东、实际控制人控制董事会或股东会形成了有损公司利益或公司其他股东的决议，公司其他股东可采取以下两种救济途径：

第一、提起决议撤销或不成立之诉。股东需要注意权利行使的期限：无效之诉，不受诉讼时效的限制；撤销之诉，股东应自决议作出之日起六十日内起诉请求法院撤销决议。法律规定的只有“自决议作出之日起”，而不包括“自知道或应当知道决议之日”。因此，股东应时刻关注公司动态，以免因不知晓决议的存在而错过起诉期限；

第二、请求控股股东、实际控制人承担损害公司利益或损害股东利益的责任。如果是股东提起股东代表诉讼，则胜诉利益应归属于公司。

2、股份公司符合条件的股东提出临时股东会召集请求时，董事会必须召开会议

对于股份公司，公司法规定“有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会”，从法律用语中可以看出，一旦股份公司符合条件的股东提出召开临时股东大会的请求，董事会就必须召开会议，而无权拒绝。如果董事会决议不召开临时股东大会，股东有权请求撤销该决议或请求确认该决议无效。我们此前发布的《董事会决议不召开临时股东会，提议股东能否请求撤销董事会决议？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

3、上市公司董事会会议召开的特殊规定

股份公司、上市公司对于董事会会议的召开都有最低参会人数限制，低于最低参会人数，则不得召开会议，即使强制召开会议并形成决议，该董事会决议也会因“出席会议的人数不符合公司法规定”而无效。

股份公司的董事会仅要求过半数的董事出席方可举行；而上市公司不仅要求过半数，而且要求过半数、且与决议事项所涉及的企业无关联的董事出席方可举行。决议须经无关联董事过半数通过。如果出席会议的无关联董事人数不足三人，则应将该事项提交股东大会审议。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。【公司法研43】

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