房产买卖合同被确认无效，按揭债权人仍可对房产价款主张优先权！

作者：初明峰 王瑞珂

问题补充：

张三向我银行借款370万元用于购房，我银行和张三于2017年9月12日办理预告登记(预购商品房抵押)，甲公司（开发商）为此提供阶段性连带责任保证担保。在另案中法院认为：张三和甲公司通过签订商品房预售合同的合法形式，掩盖了甲公司获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人的利益，判定合同无效。因商品房预售合同被确认无效。我银行诉至法院要求张三、甲公司承担还款责任，并要求就抵押房屋实现抵押权。

问，我银行对抵押房屋是否享有抵押权？是否有权对房产拍卖价款主张优先权？

律师回复：

本律师认为：你银行对抵押房屋不能享有抵押权，但这并不应影响你银行对房产拍卖价款主张优先权。

因为，如果房屋买卖合同不被确认无效，你银行作为预告抵押登记权利人，能够基于该预告抵押登记对房产变现价款享有优先权，已经是实务界的主流观点，应无争议。

进一步讲，你问题中提及的买卖合同被确认无效，是否对你银行主张变现价款主张优先权的问题：本律师认为你银行在预告抵押设立过程中没有任何过错，判决时应当从鼓励交易、保护善意相对人的角度出发，认定合同的解除不应影响你银行的相应权益为妥。虽然物权法解释第五条规定，不动产物权协议被认定无效后预告登记失效，但并不能基于此项规定否定你银行基于原有预告抵押登记应当取得的优先权益。因为：抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度，购房人之所以能取得开发商所预售房屋的所有权，是由于银行提供了借款，而银行为保障借款无虞在房屋尚未建成时只能办理抵押预告登记。如果否定抵押预告登记的权利人优先或同顺位的请求权，无疑将架空我国的预告登记制度，最终损害的仍然是广大消费者的利益。

相关法条：

《物权法》

第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

《物权法解释》

第五条 买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。

案例参考：

（2017）苏民终404号、（2017）浙民申264号

实务建议：

本问题本律师认为之所以否定抵押权，是因房屋买卖合同被认定无效，导致房产无过付之合同基础，更无进一步办理抵押登记的可能，所以抵押权更无从谈起。

但，即便如此关于预告抵押登记权利人，能够基于该预告抵押登记对房产变现价款享有优先权，已经是实务界的主流观点。本律师在梳理案例中发现支持本观点的较高级别判决有江苏省高级人民法院（2017）苏民终404号、浙江省高级人民法院（2017）浙民申264号，两案都明确：预告抵押登记权利人虽无抵押权，但其权益足以对抗执行，支持该权益具有优先性。实务中碰到类似问题，可以借鉴。