境外世界杯赛场广告的反不正当竞争法审视

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  作者|赵吉军 山东文康律师事务所

  (本文系知产力获得授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

  (本文2875字,阅读约需6分钟)

  

  “某某电视,中国第一”,伴随着本届俄罗斯足球世界杯比赛的火热进行,某品牌电视机产品这则发布在俄罗斯赛场内的广告,也成为行业和法律界关注和议论的热点之一。还有人指出,早在2016年的欧洲杯赛场上,该电视机就打出过同样的广告,虽然也引起一些议论,但似乎在国内市场上没有引起什么法律问题。

  围绕该国外赛场广告事件,不同观点争论的焦点在于,对该品牌电视的这一广告行为,是否可以依据中国相关法律进行规制。一种观点认为,该广告行为是在国外发布的,仅受到广告发布所在地国家法律的约束,中国法律对该行为不具有管辖权,不能依据中国法律对该行为做出评价并采取法律措施。另一种观点则认为,该广告已经影响到国内竞争秩序,且广告主就是国内企业,国内的管理机关可以依据《广告法》对此行使监管权。

  那么,离开《广告法》,我们还有没有一个更广阔的视角来审视这个事件呢?本文试图从反不正当竞争法的角度,对此商业宣传行为进行分析。

  众所周知,鼓励和保护公平竞争、维护市场公平竞争秩序是《反不正当竞争法》的立法宗旨。该法第一条规定,为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。第二条规定,本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

  经营者所实施的广告行为,是一种经营行为和竞争手段,目的在于通过推销自己的产品使消费者注意、了解或认可自己的商品,促进交易的达成。故经营者实施广告行为,除了受到《广告法》这一特别法律约束外,理所当然地受到《反不正当竞争法》的约束。《反不正当竞争法》第八条规定的“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”的情形,在实践中很多就是以广告方式实施的。对于虚假或者引人误解的商业宣传行为,《反不正当竞争法》从规范市场公平竞争秩序的角度进行规制,并赋予民事主体主张救济的权利和管理机关行政处罚的权力;而《广告法》则侧重于对广告发布行为的管理并界定相关广告行为主体的责任,确定管理机关的职权。应该说,对于不当广告行为的约束,两部法律是从不同层面同时展开的,两者不是非此即彼的关系,而是各司其职的关系。

  毫无疑问,我国《反不正当竞争法》所规范的市场竞争行为,是指发生在国内市场中的竞争行为。对如何理解该国内市场竞争行为的范围,我们认为,应该是指那些对国内市场秩序造成影响的行为。只要某一行为对国内某一市场的公平竞争产生了负面影响,该行为就受《反不正当竞争法》的约束。除此之外,在实际的民事争议或行政处理中,还涉及到行为人是否在国内具有经营主体、是否可以受到国内法院或管理机关管辖的问题。现实中,某一国外经营者在国内市场上实施了一定竞争行为,但其在中国境内却没有利益相关的商业主体的情形是非常少见的,因为这种情况下,其竞争行为所追求的商业目的不能有效实现。

  下面,我们就从对国内市场秩序的影响以及国内商业利益主体的角度,来具体分析一下“某某电视,中国第一”这一境外赛场广告的国内法律规制问题。

  一、该境外广告行为对国内市场竞争秩序产生了影响,受中国法律约束。

  这一影响的事实无须做复杂的论证。我们注意到这件事并讨论或争论这件事,即是证明。更不用说,还有那么多巨量的电视观众通过观看比赛而看到了这则广告。实际上所有我们这些看到这则广告的人,都构成中国电视机市场上的消费者群体。所以,这则广告虽然在境外发布,但其直接影响了国内的市场竞争秩序是不争的事实。

  同时,对该广告内容本身构成“虚假或者引人误解的商业宣传”的判断,也是一个在法律层面上非常简单的技术性问题。无论这个“中国第一”是如何得来的,“某某电视,中国第一”这一广告语本身构成虚假或引人误解的宣传,也是不存在争议的。

  二、实施该境外广告行为的经营者在国内,受中国法律约束。

  对这一事实,我们不做具体的分析,但可以确定的是,实施该广告行为的经营者主体在国内,受中国法律约束。换个角度讲,只要该电视机品牌的商标权利人在国内,就可以认定该广告行为的相关经营者在国内,其实施的广告行为就受中国法律的约束。

  基于以上两个事实,我们认为,我国《反不正当竞争法》可以对该境外广告行为进行规制,包括民事主体依据该法主张制止不正当竞争的法律救济以及管理机关行使管理职权。

  那些对此持相反意见人的主要理由是,该广告不是在国内发布的,而是在国外发布,只要该行为是当地法律不禁止的,即便广告通过电视转播影响到国内市场,中国法律也不能对此进行调整,其它经营者不能依据中国法律主张禁止该行为,管理机关不能依据中国法律行使监管职权。甚至还有人为此探讨中国《广告法》的域外效力问题。

  针对上述观点,我们认为,主张国内法律不能规制该广告行为的观点,是人为割裂了该广告行为与其所追求商业目的之间的内在联系,缺乏对事实分析的完整性,进而得出了片面的结论,理由如下:

  首先,该广告行为虽然是在国外发布,但其意图影响的消费者却是中国的消费者,这是其追求的直接的商业目的。假如该广告试图影响的是外国消费者而非中国消费者,就不会使用简体中文,而可能采用俄文、阿拉伯文或其它非中文语种。

  其次,就该足球赛电视传播的状况而言,该境外广告行为对国内市场的影响是确定的、可以预见。实际上,通过电视转播将该广告传播至国内并影响国内消费者,并不是意外发生的或无意识发生的事情,而恰是相关经营者积极追求的效果。

  基于以上两个事实,实施该境外广告的经营者,需要对该广告行为对国内市场竞争产生的作用做出预判,并有义务使自己的行为符合中国法律对竞争行为的要求。因为该广告在境外发布仅是一种手段,所关联的商业竞争则是在国内市场实现的。故依据中国法律对该商业宣传行为实施管辖,就是对国内经营者在国内市场中竞争行为的管辖,与国内法律的域外效力问题并不相干。

  值得一提的是,我国《反不正当竞争法》第二十条规定了经营者违反该法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传的行政处罚,还明确了经营者发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。因此,这两部法律在规制虚假广告行为方面,实际上是无缝对接的。假如本文所述的广告行为构成虚假广告,管理机关依据《广告法》做出行政处罚也不存在法律障碍。

  最后,简单分析一下关于制止此种不正当竞争行为的措施问题。本文所述的广告通过足球比赛的电视播放进行传播,但国内电视台的赛事转播并非是以传播该广告为目的的。换言之,国内电视台仅是无意识地帮助该广告实现了向国内市场的传播,传播该广告并非其节目经营的目的之一。因此,在该行为中,国内电视台并非《反不正当竞争法》或《广告法》中的责任主体。假如要禁止该广告的传播行为,不能以电视台作为责任主体去要求其做出禁止性行为,只能要求电视台以类似协助执行的方式采取某种技术性措施对广告内容予以遮蔽。有关这方面措施的具体操作问题,尚有待进一步实践和研究。

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