“捕鱼达人”等游戏机应认定为赌博机吗？

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编者按：

这两天，非法商品上的商标使用能否产生在先使用权益，已经引发了知识产权学术界的广泛关注。被讨论的案件中涉及的是一款具有退分退币功能捕鱼达人游戏机。有人认为这好比是菜刀，有人用它来干非法的事儿，不代表它就是非法产品，有人认为退分退币游戏机是赌博机。那到底这种具有退分退币功能的游戏机性质如何，到底有没有所谓正常合法的退分退币功能的游戏机，什么才是合法的游戏机，下面的这篇文章似乎可以帮我们拨开迷雾。

赌博是当事人各方以客观上不确定事件的发生作为利益得失依据的一种互动行为。当作为赌博标的的利益是财产性利益时，赌博行为便进入了法律规制的视野。牟利性赌博行为不仅会助长不劳而获的怠惰心理，更易引发家庭悲剧及社会秩序紊乱，故自古以来，中国历朝历代的统治者对赌博的惩治从未松懈，宋代更是将其刑罚升至斩刑。新中国成立后, 党和政府曾经发布一系列通令和条例 ,严行禁赌；现行刑法典第303 条除了将“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的行为规定为赌博罪外，还增加了开设赌场罪。

一、对于赌博机认定的控辩之争

上个世纪九十年代中期以来，以赌博机为工具的开设赌场行为甚嚣尘上，为了扼制这一势头，文化部、公安部、国家工商行政管理总局及两高接连出台了一系列文件予以应对。在查处相关违法犯罪案件时，涉案机器设备究竟是一般的游戏机还是赌博机往往成为认定被告人是否构成开设赌场罪、非法经营罪的关键。控方一般认为，只要具有退币、退分、控制赔率等功能，就不宜认定为普通的游戏机，而应认定为赌博机；辩方往往声称，相应设备只是为供人娱乐而生产、提供。打击赌博，指的是打击赌博行为，而非工具。如果为了打击赌博违法犯罪而惩罚工具的生产、销售厂商，则扑克、麻将的生产、销售商均难逃其责，这显然是不合理的。对此，笔者认同控方观点。

二、借助游戏机退币、退分、退彩票等功能进行营利性活动的，本质上均属赌博行为

赌博活动可分为两类，一类是纯粹凭借运气好坏决定输赢，如掷骰子；另一类必须通过一定的努力付出方可决定输赢，如打麻将；两者共同之处在于均通过不确定事实的出现使赢家获得经济利益。使用具有退币、退分等返利功能的机器进行游戏以获取游戏币或积分的情况大致属于后者，但较之更为隐蔽。在打麻将时，赢方直接从输方得到约定赌资，而利用赌博机进行游戏并达到预定条件的玩家，则是从经营者手中取得退币或退积分等返利。从本质上讲，区分单纯的游戏和赌博的关键在于，消费者能否通过游戏过程获得财产或者财产性利益。如果消费者付费游戏得到的只是游戏过程本身的乐趣，自然不涉及赌博；但如果游戏设备预先设定了某种形式的财产返还作为对消费者进一步付费游戏的物质激励，则属于赌博。

从流程上看，单纯的付费游戏、游艺表现为资费由消费者向经营者定向流动,在经营者挣取资费的同时，玩家获得对应的游戏过程体验，资费流动具有单向、不可逆的特征；利用机器赌博则体现为财产流动的可逆性：根据预先设定的规则，消费者在付费后，可通过在游戏中的良好表现从经营者手里获得物质利益的返还。财产性利益的“可逆性”是诱使玩家乐赌不疲的无尽动力，也是经营者财源滚滚的美味钓饵，机器的退分、退币等利益返还功能正是这一可逆过程得以运转的关键所在。就已经查处的赌博机违法犯罪案件可知，此类机器设备的生产厂商除在机器上设置退分、退币等类似功能外，还会为其客户配置调难度（或曰赔率）功能。

经营者在新手来玩儿或者顾客较少时，会将退币、退分几率调大，以吸引新手以及更多的顾客，及至对方觉得有利可图而上瘾，经营者便会将难度调大坐收其利。整个经营过程实际上是一场赌博行为：经营者是永远的庄家和长远的胜者，玩家群体即便少数人得利，其整体也注定是输家。“蛋糕”本由玩家群体付费所作，但他们只能在经营者（通过设定赔率）切走自己预定的部分后，靠运气和“实力”来赌剩下的部分，他们之中即便有人获利，也必然是以更多玩家血本无归为代价的。

质言之，无论返币、返积分抑或返还其他财产性利益的多与少，都属于赌资的“分成”，不会改变该类经营行为的赌博性质。正是基于这一点，司法实践中通常把上述游戏机的退分、退币等功能称为“赌博功能”，与此相应，也就将上述游戏机认定为赌博机。

三、具有退分、退币等返利功能的游戏机认定为赌博机，不会累及扑克、麻将等合法商品的生产、销售厂商

毋庸讳言，无论是赌博机还是扑克、麻将，都可以是赌具。当其在赌博违法犯罪案件中被查获时，都难逃被收缴甚至销毁的命运。但是，即使在不直接涉及任何赌博违法案件的情况下，我们仍可将赌博机归为违禁品，禁止商家生产、销售和市面流通，却不能对扑克、麻将做同样的处理，这正如海洛因与杜冷丁的区分：尽管海洛因和杜冷丁均可能牵扯毒品犯罪，但是，海洛因是因自身的特征（如强烈的成瘾性、难戒断性及非医用性等）被立法者评价为是“有害的”，从而被归入法定的毒品而成为违禁品，而杜冷丁只能依托于具体的非法提供、非医用性滥用等案件而背负毒品之名。经营者不必担心自己依法生产、买卖杜冷丁的行为被追究法律责任，而任何生产、销售乃至持有海洛因的行为却均可触犯法律而遭受惩罚。其机理在于，虽然都可以作为毒品，但海洛因属于“功能上的毒品或法定毒品”，而杜冷丁仅属于“用法上的毒品”。

反观赌博机与麻将牌，如前所述，前者自身便带有退分、退币的赌博功能，后者自身并不带有这一功能，只能视使用者的具体玩法定性。或许有人认为，即便是可以退分、退币的游戏机，只要所退分、币只能用于游戏本身而不能从经营者那里兑换成货币，就不能视为赌博。的确，如前所述，只要经营者的资费不逆向流向玩家就难称之为赌博，但是，具有退分、退币等返利功能的游戏机的赌博机的地位，乃是国家意志所赋予的，这与法定毒品类型的确定道理是相同的：即便不用海洛因享乐而是拿它暂时缓解病痛，也无法否认其作为毒品的违禁品地位。具有退分、退币等返利功能的游戏机之所以被官方认定为赌博机，取决于两个因素：其一，就功能而言，如前所述，退币、退分等返利功能实质上属于赌资的再分配功能，这一功能是扑克、麻将等娱乐工具根本不具备的，极易为非法经营者开设赌场所利用；其二，就实践层面而论，投放于市场中的该类机器，绝大部分都被违法犯罪分子用来开设赌场。该类设备所返还的游戏币或积分等，实际上与赌场中的筹码一般无二，非法经营者会利用一切监管漏洞为玩家将其兑换为货币。

就立法学的立场而言，立法者试图取缔、惩治一项有害于社会的行为，不会头疼医头、脚疼医脚，而往往会进行从源头到末端、自上游至下游的系统性规制，其中最常见的就是基于防患于未然思维的前置性立法，以从源头上进行控制。例如，为了预防间谍行为、侵犯公民个人隐私行为等违法犯罪活动，刑法第二百八十三条将非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材规定为犯罪；为了防止信用卡诈骗行为，刑法第一百七十七条将明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的行为规定为犯罪等等。此类立法的共同点在于，立法者认为该类行为的下游罪行危害重大，一旦放任这类行为，从经验的角度就难以防控其下游犯罪的蔓延，因此进行了前置性立法，理论上也称“预备行为的实行行为化”。一旦将之视为违法犯罪，则不论其行为本身是否具有直接的危害性。例如，非法持枪者不能因为自称持枪仅用来防卫而免责，非法种植罂粟者亦不能因为自称为了自己治疗目的种植而脱罪。可以说，相关部门将具有退分、退币功能的游戏机作为赌博机而禁止其在国内生产、销售，也正是基于这一思路，即为了严厉打击开设赌场的犯罪行为，“一刀切”的把具有退分、退币等返利功能的游戏机确定为赌博机，尽管有些经营者实际上不为玩家兑换其所持的退币、返还积分等，也不能改变这类机器本身的法律属性。

四、我国历来有严禁具有退分、退币等功能的游戏机生产、销售、流通的传统

自1996年以后的二十年来，我国关于严禁具有退分、退币等功能的游戏机生产、销售、流通的制度一脉相承，从未中断。事实上，国家相关部门对赌博机乃至游戏机的态度经历过一个转变过程。九十年代初、中期，包括具有退分、退币功能的老虎机、苹果机等在内的各种游戏机都曾活跃在我国的大街小巷，国家对此完全持放任态度。到了九十年代后期，由于沉溺游戏而荒废学业、事业的事例层出不穷，深陷赌博机不能自拔累及家庭甚至危害社会的案件纷至沓来，使得国家开始认识到了问题的严重性并下决心进行治理，从而开启了取缔此类机器设备的时代。

历年规范游戏机文件梳理

1、1996年10月，文化部、公安部联合工商行政管理总局下达了《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》，明令取缔奖钱、奖物有奖电子游戏机经营活动。文件明确，电子游戏机娱乐场所一律不得设置具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等中奖功能的游戏机。自1996年12月１日起，电子游戏机经营场所再从事有奖经营活动的，一律按赌博活动，由各级文化、公安、工商行政管理部门在各自的职责范围内，依法予以查处。对业主、经营者按聚众赌博依法查处。
2、2000年，国家对这一领域的查处力度进一步加大，当年六月发布的《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》明确对于设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的经营者，不但要进行行政处罚，构成犯罪的，还要追究其刑事责任。
3、2000年7月，文化部发布了《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》，首次给赌博机进行了官方定义，即“一切具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等赌博功能的电子游戏机”均视为赌博机。自此，退币、退分等功能的实质，即赌博功能被官方所确认，具有该功能的游戏机具有了“违禁品”的地位。值得提及的是，国务院通知转发的七部委《意见》中还发布了一个划时代的内容，即“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。”根据这一规定，2000年7月以后，国内所有生产、销售电游设备及零部件的活动均被视为非法生产经营行为。虽然这一禁令于2015年6月因《文化部关于允许内外资企业从事游戏游艺设备生产和销售的通知》而废止，但是，关于赌博机的禁令却从未曾改动。
4、2009年发布的《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》规定：“游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施、设备；不得以现金或者有价证券作为奖品，不得回购奖品。”
5、2010年发布的《文化部关于改进和完善<游戏游艺机市场准入机型机种指导目录>使用管理工作的通知》再次重申在国内生产、面向国内市场销售的游戏游艺产品如“具有押分、退币、退钢珠等赌博功能”，则不得申报列入《指导目录》。该规则一直延续到2015年的《文化部关于允许内外资企业从事游戏游艺设备生产和销售的通知》，《通知》再次强调，“严禁含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止内容的，存在安全隐患的，具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的游戏游艺设备面向国内生产和销售”。同时，《通知》指出，今后文化部将制定《指导目录》的权限交付各省级单位，而上述禁令将成为各省相关部门制定各自《指导目录》的不可逾越的边界。
6、2014年3月最高人民法院最高人民检察院公安部联合发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》指出，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

由上可知，长期以来，具有退分、退币等返利功能的游戏设备在我国一直被视为赌博机，属于违禁品，其生产、经营行为非但不受法律保护，还一直是依法查处的对象。以查处开设赌场犯罪中最为常见的赌博机“捕鱼机”为例，当我们打开国内最大的购物网站——天猫时，搜索“捕鱼机”的显示结果为：“根据相关法律法规和政策，无法显示‘捕鱼机’的相关商品”。值得注意的是，长期以来，尽管一直有此禁令，但由于该类机器的地下产业链无法尽断，致使具有退分、退币等功能的游戏机在国内娱乐场所屡见不鲜，使用这类机器设备开设赌场的罪行也比比皆是。这一现象只是反映出我国在该领域的执法力量不足、执法力度不够，我们切不可据此作出“存在即合法”的错误判断。