商标的描述性使用怎么判断？

知孚知识产权商标系列课程已经开展的有一段时间了，每日的干货分享，我相信大家也收获满满，我们也从大家的反馈中学到了很多知识，对相关细节的推敲让我们共同进步，这是知孚知识产权特别希望看到的场面。

本节课呢，我们就不再分享干货和理论，让我们一起来学习一个小案例。

案例内容：

邓某成立了一个个体工商户，生产经营馒头等产品，且在2021年申请了“金丝”商标，并对该商标进行了推广、宣传和使用。

该商标的详情如下：

商标信息展示

大渡口区黄陈包子铺（以下简称黄陈包子铺），在其经营的馒头等商品上使用了“金丝馒头”的字样。

邓某认为黄陈包子铺使用“金丝”商标的行为侵犯了自己的“金丝”商标专用权，便向重庆市一法院提出了诉讼。

重庆市第五中级人民法院审理认为：“金丝”是对馒头外观的客观描述，使用“金丝”不具有识别商品来源的功能，并不是商标性使用，不构成侵权。

邓某对该判决不服，向重庆市人民法院提出了上诉。

重庆市人民法院认为黄陈包子铺“金丝馒头”使用具有不正当性，构成了商标侵权，依据为《商标法实施条例》第七十六条。在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

裁决文书部分截图

二审法院认为：二审主要争议焦点有两个：一是黄陈包子铺在其经营场所菜单及销售小票上使用“金丝馒头”字样销售馒头的行为是否侵犯涉案注册商标专用权；二是如果黄陈包子铺的上述行为构成商标侵权，应当承担何种侵权责任。

有兴趣的人可以看一下这个裁决文书。

我简单摘抄一部分，如下：

法院认为，判断文字商标是否属于某种商品的描述性词汇，通常需要考虑如下因素：1.该词汇的词典含义；2.该词汇被用以描述涉案商品的实际使用情况；3.普通消费者将该词汇与涉案商品属性或特点联系起来的难易程度；4.竞争者用该词汇描述涉案商品的必要性。

第一，“金丝”一词在《辞海》中有七种含义：1.金制的线；2.乐器的金属弦；3.借指弦乐器；4.借指《乐经》；5.比喻柳树的垂条；6.比喻飞溅之泉水；7.喻指烟草。可见，在词典中，“金丝”一词没有“颜色呈金黄色、外形成丝条状”这一含义，也没有将该词用于描述面点食品的示例。因此，从“金丝”的词典含义无法得出该词汇是对馒头属性或特点的描述。

第二，如上所述，在黄陈包子铺举示的相关出版物中，仅记载有“金丝烧麦”、“金丝饺”、“金丝面”、“金丝饼”、“金丝卷”等之类的称谓，无证据证明“金丝”一词曾被正式用于描述馒头的性状。黄陈包子铺也没有举示证据证明案外人在商业实践中正在使用或者曾经使用“金丝”一词描述馒头。相反，邓世华举示了2014年—2015年间其将涉案“金丝”注册商标许可给贵州省、四川省等地的案外人使用（销售馒头）的事实，可以证明相关市场主体并没有将“金丝”一词用于描述馒头的属性或特点，或者至少说明在行业竞争者中即使存在用“金丝”一词来描述馒头形状的现象，这种现象也不具有普遍性的。

第三，结合《辞海》对“金丝”一词的解释，如果要将“金丝”一词与馒头的属性或特点联系起来，消费者需要施加一定的想象力。“金丝”一词与涉案馒头“颜色呈黄色、表层盘绕窄条状纹理”的特性，在语义上并不是直接对应的。即使用“金丝”一词来描述涉案馒头的性状，也是一种比喻性修辞。依据《商标法》第十一条第一款第二项的规定，描述性词汇是指“直接表示”特定商品的属性或特点的词语。借助想象力显然已经超出了“直接表示”的语义射程。消费者需要借助想象力才能将其与特定商品的属性或特点建立联系的词汇，一般不能认定为描述性词汇，而应归类于暗示性词汇。学理上也认为，暗示性与描述性商标的基本界限乃是其构成要素对于指定使用商品的特性的描述是否直接、具体和明显。

第四，从“金丝”一词的词典含义以及结合馒头的特性来看，“金丝”一词并不能表征馒头的主要特性如主料、辅料、整体外形等，它仅能在某种意义上体现涉案馒头的颜色、纹理等特性。用以描述涉案馒头的颜色、纹理等特性的词汇，并不限于“金丝”一词。而且，如上所述，用“金丝”一词描述涉案馒头的颜色、纹理等特性，不具有直接性和准确性，对涉案馒头之销售并不是非常有用的。因此，用“金丝”一词描述涉案馒头的颜色、纹理，不具有必要性。

所以，“金丝”一词不属于商标法意义上对馒头属性或特点的描述性词汇。

我们从而这个小案例中，也可以学到，对商标法中的描述性词汇而言，应当要求相关词汇对商品属性或特点的描述达到一定的普遍性，一般需要以特定商品的相关公众的通常认识为基础，即要求该词汇是对商品属性或特点的“常规表达”。