分包与转包普遍存在于实际工程建设中,若不严格按照法律法规进行操作,则可能导致违法分包与非法转包,造成严重后果。
非法转包
非法转包是指承包商在承包建设项目后,未履行合同规定的责任和义务,将承包的全部建设工程自行转让给他人或者将承包的全部建设工程拆解后再转让给其他单位承包的事实。
一、 非法转包行为是无效的
《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止非法转包行为;
《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效;
相关司法解释注明承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效;
民法通则第一百三十四条规定,如存在非法转包行为,则人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得。
二、 处罚措施
《建设工程质量管理条例》第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款。对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”
违法分包
《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定:违法分包,是指下列行为:
总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
分包单位将其承包的建设工程再分包的。
一、 违法分包是无效的
《招标投标法》第四十八条规定,中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目拆解后分别向他人转让。
二、 处罚措施
《招标投标法》第五十八条规定,中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目拆解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
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