财产保全实务专题研究系列

财产保全实务专题研究系列之一：财产保全程序中如何估算保全财产的价值

作者：郑林涛

作者：

财产保全制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度。最高人民法院在《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》中指出的，以保全促调解、促和解、促执行，从源头上减少进入执行程序的案件数量，降低申请执行人权利落空的风险。可见，财产保全被寄予高效化解纠纷、攻克“执行难”的期待。在民商案件申请财产保全数量激增背景下，结合我们办理上百起财产保全案件的实务经验，我们就财产保全实务问题撰写系列文章，本篇为财产保全实务专题研究系列文章的第一篇。

在财产保全程序中，法院往往要求申请人就保全财产的价值进行说明，很多申请人对此并不理解或者不能提供符合法院要求的估算文件，本文从确定保全财产价值的必要性、不同类型财产价值的估算、保全财产估值的扣减这三个方面进行分析，希望有助于申请人供符合法院要求的估算文件。

一、确定保全财产价值的必要性

（一）法院裁定采取保全的要求

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下称“《财产保全司法解释》”）第10条，“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。”

根据该条款规定，在诉前保全中，申请人应当提供明确的财产信息；在诉讼保全中，申请人可以提供明确的财产信息。但在司法实践中，无论申请诉前保全还是诉讼保全法院通常都会要求申请人提供明确的财产信息，还有一部分法院会要求提供权属证明、工商档案等证明材料。保全财产价值作为财产信息的重要内容，数额真实、确定的财产价值是顺利申请保全的必要条件。广东省高级人民法院要求，“申请财产保全应当提供明确的财产信息，同时提供估算的财产价值及依据。”[1]

（二）避免超标的保全

申请人从防止被申请人隐匿转移财产、保护自身合法权益的角度出发，往往会申请对被申请人的财产采取保全措施，并且希望尽可能多地保全债务人的财产，实现自身利益的最大化。但此时申请人的债权金额因无生效法律文书的确认，可能出现保全金额超过债权金额的情况，即超标的保全。在无生效法律文书的确认的情况下，准确估算保全财产的价值，是避免超标的保全及因此产生的损害赔偿责任的关键。同时，对于被申请企业来说超标的保全严重扰乱了企业正常经营秩序，不少企业因长期、超标的保全而被拖垮。

关于超标的保全如何界定，无论是《民事诉讼法》还是《财产保全规定》都只做了原则性的规定，对于超标的保全如何认定并无详细规范。不过，结合《财产保全司法解释》第15条第2款以及地方高院出台的规范[2]看，除了银行存款等金额明确的被保全标的外，其他财产是否超标的保全以“被保全财产价值是否明显高于保全裁定载明金额”为准[3]。

超标的保全申请人应承担财产损害赔偿责任。(2013)民申字第1520号裁定书中，最高人民法院认为，“本案超标的查封的事实客观存在，中天公司应对高宏公司承担超标的查封的赔偿责任。”

二、不同类型财产价值的估算

目前，主要有以下法院就保全财产价值如何估算，发布了司法文件：1、2017年重庆高院发布的《关于在财产保全工作中合理估算保全标的额的指导意见（试行）》；2、2019年吉林市中院执行局发布的《关于在财产保全工作中合理估算保全标的额的指导意见（试行）》；3、2019年福州市中院发布的《关于民事执行中合理估算查封、扣押、冻结财产价值若干问题的意见》；4、2019年深圳中院发布的《关于办理诉前财产保全案件的指引》。除福州中院发布的规定略有不同外，其他三家法院发布的规定基本一致。

（一）银行存款

对于银行存款、住房公积金等有明确可用余额的财产无需进行估值，法院可以直接根据可用余额进行保全。重庆高院、吉林中院和深圳中院均规定，“冻结银行存款且足额冻结的，冻结数额为实际保全标的额。冻结银行存款账户余额不足的，应当以该账户冻结后累计划入的金额为实际保全标的额。”

（二）有限责任公司股权、非上市股份有限公司股份

对于有限责任公司股权和非上市公司的股份（即非流通股票），因缺少类似证券交易所这样的公开交易平台，并且财务报表等估值所需材料多由标的公司掌握，导致其估值难度较大。

以上四家法院均规定，对于有限责任公司股权、非上市股份有限公司股份应“参照公司财务报表以及出资额估算。”除福州中院外，其他三家法院进一步规定应参照“实缴出资额进行估算。”

（2019）鲁14执复143号裁定书中，德州市中级人民法院认为，“公司股权的实际价值与企业经营状况密切相关，企业经济效益好，股权变价时的市场价值就高，反之，则股权的市场价值就低，因此，工商登记所记载的注册资本或实缴出资额并不能直接反映股权的实际市场价值，异议人在没有其他证据，仅凭工商登记信息，主张查封超标的，不具有说服力，依法不应予以采信。”根据此案例，司法实践中法院同样认为注册资本无法真实反映公司股权的实际价值。

（三）上市股份有限公司股份

对于上市公司股票，由于其在证券交易所有明确的交易价格，法院在对上市公司股票价格进行估算时，通常均参照二级市场的成交价进行估算。但是不同法院在选取二级市场价格的时间和浮动比例上存在较大差异。

深圳中院在《关于强制执行上市公司股票的工作指引（试行）》中第10条规定，“冻结上市公司股票，应当以其价值足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额冻结。股票价值原则上参照冻结前一交易日收盘价的60%确定。”这一差异体现着对股份价值从保全到执行期间波动的考虑。

（四）房屋、土地使用权、在建工程等不动产

1、对于房屋的估值

需要区分一手房和二手房。查封房屋的，按照房屋坐落、面积、房屋结构、土地使用权类型、有无电梯等信息，参照同地段、同条件的房屋价值估算保全标的额。查封房屋为一手房的，可以参照当地房产部门发布的同地段一手房价格估算保全标的额；查封房屋为二手房的，可以参照相关房地产交易平台公开报价、税务机关核定价格、相关二手房市场成交价、司法拍卖实际成交价等估算保全标的额。

2、对于土地使用权的估值

需要区分出让时间是否满一年。出让时间不足一年的，以土地出让合同记载的出让金额计算实际保全标的额；出让时间在一年以上的，可以参照周边土地市场价格、税务机关核定价格，结合建设规划调整等因素估算保全标的额。因申请人一般情况下无法获取土地出让合同，可以尝试通过各地土地使用权公开交易平台（如上海土地市场：www.shtdsc.com）获取出让/转让价格信息，作为估算依据。

在房屋或者土地使用权进行抵押融资时，申请人与被申请人往往委托评估机构对该不动产进行评估，因此该评估报告往往视为申请人和被申请人认可的反映不动产价格的依据，在保全过程中，如无其他证据反驳，则存在法院依据该评估报告确认该不动产估值的可能。

需要注意，若双方共同委托对标的财产进行了评估，如无相反证据，评估数额有较大概率被法院所认可。最高人民法院在（2017）最高法执监271号裁定书中认为，“抵押财产的评估价值是双方认可的，银行也是依据该评估报告的价值额进行的贷款，而该评估价值超过了执行标的，能够满足该案的债务执行，因此法院再查封该抵押物之外的其他财产，属于超标的查封。”

3、对于预查封在建工程的估值

预查封在建工程的，参照该工程的投资额、完成的工程量、拆迁安置、销售等情况估算保全标的额。预查封的在建工程无相关协议、资料明确投资额的，应当查明该在建工程的相关状况，参照该工程的土地市场价格、完成的工程量、拆迁安置、销售等情况，扣减该工程应当交纳的土地欠费、工程欠款、变价该工程产生的税费、后续建设费用、拍卖服务费、过户费等后估算保全标的额。

在实际情况中，申请人往往无法取得相关协议、也无法确认具体工程量以及欠费情况，因此主要参照土地市场价格以及大概的工程量进行估算，或者向法院申请调取相关依据后进行估算。

（五）机动车、机器设备等动产

1、机动车

区分是否为新车，确定底价。新车（未上牌，且行使里程100公里以内）：参照生产商公布的相同车型销售价估算；旧车（已上牌，或行使里程超过100公里）：参照二手车交易平台相同车型的报价估算。此价格为实际扣押情况下的评估价格。

区分车辆是否已实际扣押，确定折算比例。如车辆未被实际扣押，重庆高院、深圳中院、吉林中院规定按已实际扣押估算值的20%估算“保全标的额”；福州中院规定按照“10%估算”。

2、其他动产

区分是否扣押。已实际扣押该动产的，以发票购买价或新品出厂价格，结合使用年限等综合因素估算保全标的额。未采取扣押措施且允许被保全人继续使用的，重庆高院和吉林中院规定按照不超过50%进行折算；深圳中院规定按照不超过60%进行折算。

（六）基金份额、有价证券等财产权利

有价证券、基金份额、碳排放、地票、信托收益或采矿权等财产权的，原则上参照票面价值、可查询到的公开市场价值或其他足以证明该财产价值的材料估算保全标的额。

冻结投资型保险产品的，强制执行时所执行的标的为保单的现金价值（保险期间内，投保人中途解除合同时，保险人所应当返还的金额）及保单红利，可以通过向保险机构询价方式估算保全标的额。

对于基金份额、资管计划份额以及信托受益权份额的价值估算。法院往往通过在冻结过程中查询或者申请人提交的管理人或受托人报告中载明的单位净值作为估算依据，如果无法取得单位净值的，则通常参考实际投资额进行估算。

（七）对于其他存在二级交易市场的财产，以碳排放权和地票为例

碳排放权的估值。自2011年起，北京、上海等七省市成为碳排放权交易试点省市，目前全国各地已成立多家碳交易所，可直接参照市场价予以估值。（如北京环境交易所：www.cbeex.com.cn；上海环境能源交易所https://www.cneeex.com）。

地票的估值。地票制度系重庆市首创，是指土地权利人自愿将其建设用地按规定复垦为合格的耕地等农用地后，减少建设用地形成的在重庆农村土地交易所交易的建设用地指标。[4]部分地区已可在土地交易所（如重庆市农村土地交易所：www.ccle.cn/index）公开竞价竞买地票，因此，保全时亦可直接参照市场价予以估值。

三、保全财产估值的扣减

保全财产价值的估算，除需要估算其基础价值外，还需要考虑保全财产是否存在需要扣减估值的项目。通过上文所计算出的估值，可以理解为保全财产的基础价值。保全财产的最终价值=基础价值-扣减项目。

（一）对已设定优先受偿权金额的扣除

重庆高院等四家法院均规定，在对保全财产进行估值时，应扣除担保物权或其他优先受偿权金额。北京高院同样规定，“被保全财产上附有抵押、质押或其他优先权的，应当保全的财产价值为享有上述优先权的债权总额与请求保全的价值之和。”[5]

（2019）最高法执复61、62号裁定书中，最高人民法院认为，“根据法律规定，质押权人对该质押股票享有优先受偿权，故在判断本案冻结是否构成超标的冻结时，应将该优先受偿的债权金额从股票价值中予以扣除。”

（二）轮候保全措施对在先保全金额的扣除

重庆高院、深圳中院、福州中院等四家法院均明确规定，对于轮候查封、冻结的财产，应当在扣除在先查封、冻结的标的额后，估算实际查封、冻结的金额。

（三）对保全措施产生必要成本的扣除

《内蒙古自治区高级人民法院关于规范保全工作的指导意见（试行）》第十七条规定，“查封、扣押被申请人的财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。”

在（2013）执复字第6号裁定书中，最高人民法院同样持此观点，“关于本案超标的查封的问题。本案单纯从标的物的评估价格看，确实超过执行标的数额，但是否应解除超过部分的查封，还应结合案件具体情况来确定。执行法院有权考虑执行标的应包括的迟延履行利息、被执行人欠缴的土地使用权出让金、各种税费和执行费用、拍卖佣金、拍卖标的物过户费等，以及在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素。”根据此案例，在评估保全财产时，应对采取保全措施及变价措施产生的必要费用予以扣除。

注释：

[1] 《广东省高级人民法院关于保护民营企业合法权益规范财产保全工作的若干意见》第3条，“强化申请人财产举证责任。申请财产保全应当提供明确的财产信息，同时提供估算的财产价值及依据。申请人不能提供保全财产明确信息的，应当提供具体的财产线索。”

[2] 《重庆市高级人民法院关于在财产保全工作中合理估算保全标的额的指导意见（试行）》（2017）第1条，“民法院应当在保全申请的请求范围内或者对与本案有关的财物实施保全，不得明显超标的额保全。”

《湖南省高级人民法院关于财产保全案件的办案规程》（2016）第16条第款，“实施财产保全时，不得明显超标的（额）查封、扣押、冻结。”

《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》（2014）第51条，“查封、扣押被申请人财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。”

[3] 《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第2条第4款，“严禁超标的查封。强制执行被执行人的财产，以其价值足以清偿生效法律文书确定的债权额为限，坚决杜绝明显超标的查封。”

[4] 《重庆市地票管理办法》第2条第2款，“本办法所称地票，是指土地权利人自愿将其建设用地按规定复垦为合格的耕地等农用地后，减少建设用地形成的在重庆农村土地交易所交易的建设用地指标。”

[5] 《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定（试行）》第13条第2款，“被保全财产上附有抵押、质押或其他优先权的，应当保全的财产价值为享有上述优先权的债权总额与请求保全的价值之和。”

之二：如何保全飞机、船舶

飞机、船舶作为特殊动产，价值高、移动性强，受相关部门规章监管，对飞机、船舶采取财产保全措施有其特殊性，是司法实践中面临的新课题。对于一些核心资产是飞机、轮船的债务人，申请人申请法院对这些财产采取保全措施，能够对被保全人施加足够的压力，使其尽快的履行义务，达到以保全促调解、促和解、促执行的目的。结合我们办理的保全案件，我们对保全飞机、船舶的协助执行机关、“活封”与“死封”等问题进行分析。

一、飞机的保全

1、保全飞机的协助执行机关

根据《民用航空器权利登记条例》的规定，[1]中国民用航空局统一管理民用航空器的权利登记工作，在民用航空器的保全程序中，中国民用航空局则处于协助义务人的地位。需要注意，中国民用航空局拥有众多地方直属机构，办理民用航空器权利登记工作的机构是中国民用航空局，现办公地址位于北京市东城区东四西大街155号。

中国民用航空局对于办理飞机保全的特殊要求。因飞机价值较高，且运营、管理具有较强的专业性。中国民用航空局对司法机关制作的协助执行通知书的内容有较为严格的要求，除需要明确查封标的、期限等常规内容外，还需要明确飞机的国籍登记标志及出厂序列号。以上信息在民用航空器国籍登记证书上均有记载，根据《民用航空法》规定，[2]从事飞行的民用航空器，均应当携带民用航空器国籍登记证书。在申请人提交的保全申请书中，应该明确国籍登记标志及出厂序列号，以便法院顺利通过保全申请。

2、飞机的“活封”与“死封”

“活封”不影响权利人在事实上处分飞机，由于民用航空器权利登记与证件登记信息相互独立，即使由登记机关对飞机的权利登记进行查封，也不影响民用航空器其他证件信息的变更，如民用航空器标准适航证、民用航空器国籍登记证。只要飞机满足安全要求，就可以继续飞行、运营，不会影响实际占有人运营民用航空器。“死封”即实际扣押，由法院对飞机采取张贴封条措施，根据情况指定适当的保管人（一般是机场管理公司）进行保管。在对飞机进行实际扣押时，对民用航空器国籍登记证书、适航证书等文件单独进行扣押，并制作扣押清单。

“活封”的情况下，飞机仍然可以运营、产生新的收益，有利于增强债务人的偿债能力，但有飞机被私自处分的风险；“死封”的情况下，人民法院直接对飞机贴封条，能保证飞机不被转移，但影响其经济价值，导致债务人收益减少。保全申请人应视实际需要进行选择。

在我们办理的保全飞机的案件中[3]，为了防止被申请人将飞机私自处分，我们申请法院将飞机“死封”。同时，为了避免查封期间飞机的贬值，我们申请法院向飞机的日常维护公司发出了协助执行通知书，由该公司正常进行维护，促使该案最终和解结案。

二、船舶的保全

1、保全船舶的协助执行机关

船舶作为特殊动产，其登记机关也是保全协助义务人。根据《中华人民共和国船舶登记条例》的规定，船舶的登记机关为中华人民共和国港务监督机构，各港的港务监督机构是具体实施船舶登记的机关。[4]鉴于各港的港务监督机构是各地海事局，因此船舶的查封协助义务人为其船籍港（即船舶登记港）的海事局。

2、地方法院是否有权受理船舶保全申请

船舶作为特殊动产，其保全的特殊性在于地方法院是否有权受理船舶保全申请，存在争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（以下称“《海事诉讼特别程序法司法解释》”）第15条规定，“除海事法院及其上级人民法院外，地方人民法院对当事人提出的船舶保全申请应不予受理；地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。”

对于这一规定，实践中有观点认为，《海事诉讼特别程序法》调整海事纠纷的程序性规定，其实体法是《海商法》，而《海商法》规定的船舶“是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”[5] 《海事诉讼特别程序法司法解释》调整的对象并不包括内河、内湖航道内所有的船舶。

实践中，有许多地方法院查封内河、内湖航道船舶。在阿里拍卖和京东拍卖的司法板块均有大量地方法院处置内河、内湖航道船舶的案例，裁判文书网显示亦有大量地方法院发出的协助执行通知书要求海事局查封案涉船舶。

注释：

[1] 《中华人民共和国民用航空器权利登记条例》第3条第1款，“国务院民用航空主管部门主管民用航空器权利登记工作，设立民用航空器权利登记簿，统一记载民用航空器权利登记事项。”

[2] 《中华人民共和国民用航空法》第90条，“从事飞行的民用航空器，应当携带下列文件：（一）民用航空器国籍登记证书。“

[3] 环球代表客户对两案被告的公务机采取财产保全措施，载http://www.glo.com.cn/Content/2019/12-23/1843021810.html

[4] 《中华人民共和国船舶登记条例》第8条，“中华人民共和国港务监督机构是船舶登记主管机关。各港的港务监督机构是具体实施船舶登记的机关（以下简称船舶登记机关），其管辖范围由中华人民共和国港务监督机构确定。”

[5] 《海商法》第3条，“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”

之三：如何保全新类型财产

与传统的动产、不动产、存款等保全标的不同，私募基金份额、信托受益权、燃气收费权、电费收费权、排污权等新类型财产性权益不断涌现。然而，现行法律、司法解释中鲜有涉及新类型财产保全的明确规定，相关案件在保全新类型财产中仍存在不少难题，还需要进一步探索。本文将结合我们办理的保全案件，对如何保全新类型财产进行介绍。

一、私募基金份额的保全

私募基金按照组织形式进行划分，可以分为有限合伙型、契约型和公司型三种。实践中比较常见的是合伙企业型和契约型。若为公司型私募基金，直接对相应公司股权申请保全即可，在此不做过多介绍。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称“《查扣冻规定》”）私募基金份额可以纳入其他财产权范围内，作为被保全财产。

1、合伙企业型私募基金

《最高人民法院、国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》第11条，“人民法院冻结股权、其他投资权益时，应当向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达冻结裁定，并要求工商行政管理机关协助公示。” 第13条第2款，“首先送达协助公示通知书的执行法院的冻结为生效冻结。送达在后的冻结为轮候冻结。有效的冻结解除的，轮候的冻结中，送达在先的自动生效。”

根据上述规定，对于合伙企业合伙份额的冻结，应当向合伙企业送达冻结裁定，并由工商行政管理部门协助公示，即在全国企业信用信息公示系统的“司法协助”一栏中进行公示。虽然根据《查扣冻规定》，对私募基金份额采取保全措施不存在法律上的障碍，但实践过程中，工商登记管理部门对于是否能够协助办理合伙企业份额的冻结存在较大争议，部分地区予以办理，部分地区不予办理。而合伙企业份额作为工商登记管理部门的法定登记内容，[1]若其不予办理公示，或影响财产保全的效力。

对于合伙企业型私募基金，通常由基金管理人负责基金的管理和运行，且大部分基金管理人即为普通合伙人。因此，法院在工商登记管理部门冻结有限合伙型私募基金份额时同时向基金管理人和普通合伙人也送达协助执行通知更为稳妥。

2、契约型私募基金

鉴于契约型私募基金份额没有行政机关登记，实践中保全协助义务人为私募基金的管理人。在冻结契约型私募基金份额时，由法院向基金管理人送达冻结的民事裁定书和协助执行通知书，并注明冻结的基金份额。冻结期间，基金可以进行正常的投资运作，但不得分配给被申请人。

二、信托受益权的保全

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第95条第2款，“当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进行审查，决定是否采取保全措施。决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。”

目前，信托受益权的可保全性无较大争议。信托受益权保全的协助义务人为信托计划管理人，由法院向管理人发出协助执行通知。

保全信托受益权的主要难点在于如何掌握信托受益权人及其持有的份额数量。该信息目前无法通过公开获得。虽然有中国信托登记有限责任公司对信托产品进行登记，但目前对外公示的信息较少。根据规定，有权查询信托计划登记信息的为信托计划当事人、信托机构、银行业监督管理机构和其他有权机关。[2]一般情况下只有当被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务时，人民法院才会向有关单位查询被执行人的基金份额。[3]在保全阶段，申请人难以查询债务人持有基金份额的情况，可以通过与债务人之前沟通交流时留存的文件中查找有无信托受益权。对于上市公司来说，其会在公报中发布对外投资信息，若债务人为上市公司，申请人可尝试通过公报寻找有效信息。

三、燃气收费权、高速公路收费权、电费收费权等财产的保全

燃气收费权、高速公路收费权、电费收费权等虽然都具有一定的行政管理性质，但其财产属性及可交易属性已经被法律所认可。《应收账款质押登记办法》第2条将这一类应收账款均纳入可质押范畴。[4]在保全阶段，可以适用到期债权保全的有关规定，对其进行财产保全。

《民事诉讼法司法解释》第159条，“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”

即使债权未到期或债权数额未确认，也不影响法院对有关债权采取保全措施。《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第13条规定，“依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全。”在（2015）执复字第36号裁定中，最高人民法院认为，“对到期债权保全的效果仅是要求他人不得向债务人作出清偿行为，并不涉及对债权债务关系的实体认定，也不会对他人财产权利等造成限制。因此，即便债权未到期，或者他人对债权数额存有争议，也不影响人民法院对相关债权依法采取保全措施。”

根据前述规定，债权保全的协助义务人为次债务人，冻结裁定书和协助执行通知应当送达次债务人。但根据《应收账款质押登记办法》规定，中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构，质押登记通过登记公示系统办理。因此有观点认为，人民银行征信中心为协助义务人，冻结可通过登记公示系统进行公示，实践中，人民银行征信中心也有在其“通知公告”栏目中公示协助执行公告的情形。

四、排污权的保全

2011年10月29日，国家发改委办公厅发布《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》，决定北京市、天津市、上海市等7省市成为碳排放权交易试点省市。2014年，国务院发布《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》，强调进一步建立健全排污权有偿使用制度，试点区要规范交易行为，加强组织领导，激活交易市场。肯定了排污权的财产属性及可交易性。因此，排污权可以作为债务人财产进行财产保全。

《排污许可管理办法（试行）》第4条，“排污单位应当依法持有排污许可证，并按照排污许可证的规定排放污染物。应当取得排污许可证而未取得的，不得排放污染物。”第8条，“依据相关法律规定，环境保护主管部门对排污单位排放水污染物、大气污染物等各类污染物的排放行为实行综合许可管理。”

对于排污权而言，由于其以排污许可证的形式确认和体现，而排污许可证由相应的环境保护部门登记管理，故排污权的保全协助义务人为核发排污许可证的环境保护主管部门，法院查封冻结被保全人的排污权应向环境保护主管部门送达保全手续。

对于排污权的信息，债权人能够通过被保全人的排污许可证载明的信息进行明确，部分排污许可证信息可通过全国排污许可证管理信息平台进行查询[5]。

注释：

[1]《合伙企业登记管理办法》第4条，“工商行政管理部门是合伙企业登记机关。”第6条，“合伙企业的登记事项应当包括：（一）名称；（二）主要经营场所；（三）执行事务合伙人；（四）经营范围；（五）合伙企业类型；（六）合伙人姓名或者名称及住所、承担责任方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方式。”

[2] 《关于信托登记管理办法的通知》第34条，“第三十四条　信托登记公司应当根据法律、行政法规、国务院银行业监督管理机构的规定以及信托文件约定的信托登记信息保密要求，设置不同级别的查询权限：

（一）委托人、受益人仅可以查询与其权利、义务直接相关且不违背信托文件约定的信托登记信息。当委托人、受益人出现民事行为能力丧失等情形时，信托财产法定继承人或者承继人等利害关系人，仅可以凭具有法律效力的证明文件申请查询与其权利、义务直接相关的信托登记信息。

（二）信托机构仅可以查询与其自身业务直接相关的信托登记信息。

（三）银行业监督管理机构和其他有权机关仅可以在法定职责范围内，依法查询相关信托登记信息。

向信托登记公司申请信托登记信息查询的，应当提交有效身份证明文件、授权文件和相关证明材料，并书面说明查询目的。

除法律明确规定或者授权外，任何单位或者个人不得查询受益人的个人基本信息。”

[3] 《民事诉讼法》第242条，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。”

[4] 《应收账款质押登记办法》第2条，“本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。

本办法所称的应收账款包括下列权利：(一)销售、出租产生的债权，包括销售货，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；(三)能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权(四)提供贷款或其他信用活动产生的债权：(五)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。”

[5] 全国排污许可证管理信息平台http://permit.mee.gov.cn/permitExt/defaults/defaultindex!getInformation.action

之四：如何保全知识产权

在我国，知识产权主要包括商标权、专利权、著作权、商业秘密等。作为债务人合法、可交易财产，知识产权属于可保全财产范围。但由于不同知识产权在人身属性、保密属性、财产特性等诸多方面存在差异，并不是所有知识产权都适宜作为财产保全标的。通过本篇文章，我们将根据法律规定，结合我们办理过的案件，对不同知识产权类型的可保全性进行分析，并进一步介绍如何对其提出财产保全申请。

一、注册商标

在我国商标注册施行的是自愿注册原则，除法律明确规定必须使用注册商标的商品外，使用的商标是否注册完全由商标使用人根据自身需要来决定。因此商标可分为注册商标与非注册商标两大类。其中，能够作为债务人财产进行财产保全的是注册商标。

《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》第1条规定，“人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标权进行保全的，应当向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）发出协助执行通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。”

该条明确了商标权作为被保全人的财产，可以被法院采取财产保全措施。保全商标权的协助义务人为国家知识产权局商标局，非地方商标局。需要注意的是，虽然上述司法解释规定商标权的保全期限一次不得超过六个月，但该司法解释发布日期为2001年，随着有关法律的修订，保全商标权的期限最长可达3年。[1]

申请人向人民法院申请对商标权进行财产保全时，保全申请书应载明以下内容，以便于人民法院发出协助执行通知书：注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。[2]注册商标信息的主要信息，都可以通过国家知识产权商标局的商标查询功能进行查询。[3]

二、专利权及专利申请权

针对专利的财产保全具有一定特殊性，除了能申请对专利权进行财产保全，专利申请权也属于专利申请人的一项财产权利，可以作为人民法院进行财产保全的对象。

（一）专利权

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下称“《专利纠纷规定》”）第13条第1款第2款，“人民法院对专利权进行财产保全，应当向国务院专利行政部门发出协助执行通知书，载明要求协助执行的事项，以及对专利权保全的期限，并附人民法院作出的裁定书。对专利权保全的期限一次不得超过六个月，自国务院专利行政部门收到协助执行通知书之日起计算。”

《专利纠纷规定》肯定了专利权的可保全性，保全协助义务人为国家知识产权局，非地方知识产权局。《专利纠纷规定》生效于2015年1月29日，对于专利权保全的期限规定为6个月，《民诉法司法解释》生效于2015年2月1日，根据新法优于旧法的原则，专利权的保全期限最高应为3年。

（二）专利申请权

《最高人民法院对国家知识产权局<关于征求对协助执行专利申请权财产保全裁定的意见的函>的答复意见》第1条，“一、专利申请权属于专利申请人的一项财产权利，可以作为人民法院财产保全的对象。人民法院根据《民事诉讼法》有关规定采取财产保全措施时，需要对专利申请权进行保全的，应当向国家知识产权局发出协助执行通知书，载明要求保全的专利申请的名称、申请人、申请号、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止变更著录事项、中止审批程序等，并附人民法院作出的财产保全民事裁定书。”

与专利权保全相同，专利申请权的保全协助义务人也是国家知识产权局，保全期限也随着《民事诉讼法司法解释》的生效变为3年。

司法实践中对专利申请权采取保全措施的案件亦不在少数，如（2013）沪一中民五（知）初字第22号裁定书中，上海市第一中级人民法院裁定，“冻结名称为‘四连杆瞬时成膜装置’、申请人为赵某、徐某的发明专利申请权（专利申请号为201210209503.0）。”

申请专利权、专利申请权财产保全所需要的信息，可以通过国家知识产权局中国及多国专利审查信息查询系统进行查询。[4]

三、著作权及商业秘密等其他权利

虽然《人民法院办理执行案件规范》第579条规定，“人民法院冻结著作权（财产权部分）、专利权、商标权的期限不得超过三年。”但著作权能否作为财产保全的对象，尚无实体法律加以明确。并且著作权自作者完成作品时即享有，无需登记。与国家知识产权局对商标、专利进行主动管理的管理模式不同，对于著作权来说，国家知识产权局的主要工作在于打击盗版。目前，若需要对债务人的著作权采取保全措施，较为可行的方式是通过保全债权的方式，向图书出版社、被许可公司等发出协助执行通知，暂停向债务人支付报酬。

商业秘密的价值在于其保密性，一旦公开将失去价值，也没有登记机关对商业秘密进行登记。而财产保全作为一种具有公开性的司法措施，并不适用于商业秘密。

注释：

[1] 《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第478条，“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。” 《人民法院办理执行案件规范》第579条，“【冻结期限】人民法院冻结著作权（财产权部分）、专利权、商标权的期限不得超过三年。”

[2] 《人民法院办理执行案件规范》第583条，“【注册商标权的冻结】人民法院对注册商标权进行冻结时，应当向国家工商行政管理总局商标局发出协助执行通知书，载明要求国家工商行政管理总局商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。”

[3] 国家知识产权商标局商标查询功能网址http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/

[4] 中国及多国专利审查信息查询系统http://cpquery.cnipa.gov.cn/

之五：如何保全上市公司股票、新三板挂牌公司股份及非上市股份公司股份

我国的股份有限公司可以分为上市公司、新三板挂牌公司、非上市股份有限公司等。不同类型的股份有限公司，其股票或股份的财产保全程序也存在着较大差异。本篇文章将结合我们实践中办理的案件，为大家介绍如何保全上市公司股票、新三板挂牌公司股份及非上市股份公司股份。

一、上市公司股票的保全

（一）上市公司股票财产所在地的确认

《民事诉讼法》第101条规定，申请诉前财产保全，应向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。[1]因此判断上市公司股票的财产所在地对于诉前财产保全管辖法院的确认至关重要。上市公司股票与所在上市交易的交易所，登记存管的结算公司密不可分。上市公司股票作为保全财产的财产所在地能否以登记存管所在地即对应的结算公司分公司所在地作为财产所在地，是判断上市公司股票财产所在地的主要争议。

最高人民法院 [2010]执监字第16号函中认为，“证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务的机构，但证券登记结算机构存管的仅是股权凭证，不能将股权凭证所在地视为股权所在地。由于股权与其发行公司具有密切的联系，因此，应当将股权的发行公司住所地认定为该类财产所在地。深圳中院将证券登记结算机构所在地认定为上市公司的财产所在地予以立案执行不当。”

《人民法院办理执行案件规范》中，这一问题被正式以规范文件的形式确认下来，“被执行的财产为股权或者股份的，该股权或者股份的发行公司住所地为被执行的财产所在地。”[2]由上，上市公司股票作为保全财产的，该上市公司的住所地为财产所在地。

（二）上市公司股票冻结的协助机构

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布的《关于查询冻结扣划证券和证券交易结算资金问题的通知》（以下称“《通知》”）第9条的规定“在证券公司托管的证券的冻结、扣划，既可以在托管的证券公司办理，也可以在证券登记结算机构办理。不同的执法机关同一交易日分别在证券公司、证券登记结算机构对同一笔证券办理冻结扣划手续的，证券公司协助办理的为在先冻结、扣划。冻结、扣划未在证券公司或者其他托管机构托管的证券或者证券公司自营证券的，由证券登记结算机构协助办理。”

根据上述规定，上市公司的股票，其中无限售条件流通股可以在证券公司或对应的结算公司分公司办理冻结。但是，对于有限售条件流通股和非流通股则需在对应的结算公司分公司柜台办理冻结。[3]

证券公司冻结优先的规则。根据《通知》第9条规定，如果出现不同机关在同一交易日对同一股票分别在证券公司和中证登公司办理股票冻结手续的，以在证券公司办理的为在先冻结。

（三）可售冻结与不可售冻结

证券冻结分为不可售冻结和可售冻结两种方式。根据结算公司深圳分公司和北京分公司的相关指引，法院对股票采取冻结措施时，可以选择进行可售冻结或者不可售冻结。若采取可售冻结的方式，在股票被冻结后准许卖出，同时需对卖出所得的资金予以冻结。不可售冻结即限制卖出的冻结。两种冻结方式可以相互转换。[4]

《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发[2019]35号，下称“《善意执行意见》”）进一步规定，“保全冻结上市公司股票后，被保全人申请将冻结措施变更为可售性冻结的，应当准许，但应当提前将被保全人在证券公司的资金账户在明确具体的数额范围内予以冻结。”

二、新三板挂牌公司股份的保全

2014年，中国证券登记结算有限责任公司在其官网发布《司法机关如何申请办理新三板挂牌公司股份冻结业务？》指出，“如果所要冻结的是流通股，可直接通过证券公司代为办理；如果所冻结的为限售股，需要两名工作人员携带证件、执行通知书亲自前往中国结算北京分公司柜台办理。”[5]因此，中国结算北京分公司、证券公司是办理新三板公司股权冻结的协助机关。

但实际情况中，仍有部分工商机关在办理新三板公司股权冻结。如，（2018）吉05执异69号裁定书中载明，“2018年7月5日，广东省工商总局依据本院（2018）吉05民初236号民事裁定及（2018）吉05执保18号协助执行通知书，协助本院冻结陶文平在乐陶陶公司41.78%的股权及孳息。”然而，广东乐陶陶药业股份有限公司已于2016年10月25日在新三板挂牌。

由于新三板公司挂牌之后，股份存在较多的交易，不适宜继续在工商系统进行登记。虽然实践中工商机关也可以作为新三板公司股份的财产保全机关，但根据中国证券登记结算有限责任公司发布的业务规则，应到中国结算北京分公司、证券公司办理新三板公司股权冻结业务。

三、非上市股份公司股份的保全

2014年最高人民法院、国家工商总局联合发布《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》第11条规定，“人民法院冻结股权、其他投资权益时，应当向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达冻结裁定，并要求工商行政管理机关协助公示。”

根据《公司登记管理条例》第9条规定，[6]有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，属于公司登记事项，而非上市股份公司股权及变更，并非必须在工商行政管理机关登记的事项。《公司法》第138条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”

因此，在尚未明确非上市股份公司股份统一登记机构的情况下，冻结被执行人持有的非上市股份公司的股份，应以被申请人股份所在的股份公司为协助义务人，法院应向股份所在的股份公司送达冻结裁定书及协助执行通知。江苏省工商局《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权工作的意见》第6条，“因股份有限公司的股东及其认购股份不属于法定登记事项，股东转让股份并无义务向公司登记机关办理变更登记，因此，工商行政管理机关在收到人民法院要求协助执行冻结股份有限公司股东的股份的法律文件后，应函告人民法院无法协助执行并表述理由。”司法实践中，（2016）苏执复14号裁定书中，江苏省高级人民法院认为，“股份有限公司的股东（发起人除外）及其所持有股份不属于工商行政管理机关的法定登记事项，依据现有法律法规及相关部门规范性文件的规定，人民法院冻结股份有限公司的股权无需要求工商行政管理机关办理协助冻结手续。”北京市高级人民法院在（2018）京执复76号裁定书中，亦持此观点。[7]

此外，需要特别注意部分省市组建了非上市股份有限公司的股权托管交易机构，例如北京股权登记管理中心、天津股权交易所、上海股权托管登记中心、湖南股权交易所有限公司、杭州产权交易所等等。上海股权托管登记中心官网《业务说明详细内容》载明其业务内容包括，“司法冻结：配合司法机关提出的财产冻结要求，托管中心将相应股权予以冻结。司法冻结的须提交司法执行文件。”[8]北京股权登记管理中心官网同样载明依法提供股份（股权）冻结服务。[9]因此，在保全非上市股份公司股份时，应了解非上市股份有限公司的股份是否托管于区域性股权交易所，对于已经在区域性的股权交易中心托管股份的股份有限公司，法院应根据规定要求区域性股权交易所协助保全非上市股份公司的股份。

注释：

[1] 《民事诉讼法》第101条，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”

[2] 《人民法院办理执行案件规范》第3条，“【‘被执行的财产所在地’的确定】被执行的财产为不动产的，该不动产的所在地为被执行的财产所在地。被执行的财产为股权或者股份的，该股权或者股份的发行公司住所地为被执行的财产所在地。被执行的财产为商标权、专利权、著作权等知识产权的，该知识产权权利人的住所地为被执行的财产所在地。被执行的财产为到期债权的，被执行人的住所地为被执行的财产所在地。”

[3] 《中国结算北京分公司协助执法业务指南》（2019），“一、适用范围 （一）本公司柜台协助执法 冻结有限售条件流通股和非流通股的，由本公司协助办理。”《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司协助执法业务指南》规定，“五、注意事项 （二）冻结、解冻 4.冻结有限售条件流通股份和非流通股份的，由本公司协助办理。”

[4] 《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司协助执法业务指南》第13条第1款，“第十三条 有权机关办理证券初始冻结，应当注意以下事项：（一）证券冻结有不可售冻结和可售冻结两种方式。不可售冻结，是指证券被冻结后不得卖出的冻结方式。可售冻结，是指证券被冻结后准许卖出，同时对卖出所得的资金予以冻结的冻结方式。可售冻结由托管证券的证券公司受理，本公司不受理。”

第40条，“证券已作不可售冻结的，冻结方式可以变更为可售冻结；已作可售冻结的，冻结方式可以变更为不可售冻结。”

《中国结算北京分公司协助执法业务指南》规定，“四、注意事项 6.执法机关要求对流通证券采取可售冻结的，由托管证券公司办理，本公司不受理。”

[5] 中国证券登记结算有限责任公司官网：http://www.chinaclear.cn/zdjs/qggzxt/201407/b06577c09ffe4737b42c566dd475c6d8.shtml

[6] 《公司登记管理条例》第9条，“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”

[7] （2018）京执复76号裁定书中，北京市高级人民法院认为，“根据《中华人民共和国公司法》第三十二条以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条、第三十四条的规定，有限责任公司和非上市股份公司的股权（股东名称、出资额或者股份数量）登记机构是股权所在公司而非公司登记机关，公司登记机关仅登记有限公司的股东和非上市股份公司的发起人姓名（名称）。人民法院冻结被执行人持有的有限责任公司或非上市股份公司的股权、其他投资权益时，应当向被执行人所持有股权、其他投资权益所在市场主体送达协助执行通知书及裁定书。”

[8] 上海股权托管登记中心官网《业务说明详细内容》：http://www.sh-ecrc.com/yewu.asp?id=4#tg5

[9] 北京股权登记管理中心官网：“企业登记托管服务介绍”载明，“北登中心接受非上市股份有限公司及其他依法可进行登记、托管、交易、结算的公司的委托，为企业提供以下服务：4）依法提供与股份（股权）或其他权益类产品登记结算业务有关的信息咨询、培训、出证、质押、冻结等服务。” https://www.bjotc.cn/register/service.html

之六：商事仲裁保全的管辖、必要性审查等问题研究

商事仲裁作为多元化纠纷解决方式之一，因其保密性且能够比较迅速取得生效裁决，越来越受到金融机构、涉外公司等当事人的青睐。但在仲裁中，同样存在许多被申请人隐匿、转移财产等情况。因此，申请人如何高效的申请仲裁财产保全保障执行就显得尤为重要。本文中，我们根据相关法律法规并结合我们实际办理的案件，就商事仲裁前的保全及仲裁保全管辖、必要性审查等问题进行分析。

一、司法实践中的仲裁前保全

《民事诉讼法》第101条第1款，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”《仲裁法》第28条仅规定了仲裁中财产保全，[1]2012年《民事诉讼法》修订后，第101条增设了仲裁前保全程序，在法律规范上弥补了《仲裁法》中有关规定的缺失。此举是立法上的进步，对于通过仲裁程序解决纠纷的当事人来说，将使其权利得到更全面的保护。但仲裁前保全在司法实践中仍存在诸多问题，没有达到理想的制度效果。

（一）仲裁前财产保全难度极大

在司法实践中，人民法院对是否满足“情况紧急”享有较大自由裁量权，甚至有部分法院明确表示不接受仲裁前财产保全，导致申请仲裁前保全的难度非常之大。在北京地区法院做出的申请仲裁前财产保全民事裁定书中，一般不会对是否符合“情况紧急”这一关键因素作出认定，而是直接表述为：本院经审查认为，申请人的申请符合法律规定，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条等法律规定，裁定查封、扣押、冻结被申请人价值若干的财产。结合我们办理案件的经验，若被申请人被法院列为失信被执行人或者有拍卖财产等情况，则有较大可能性被认为属于“情况紧急”。实际上，法院对“情况紧急”的判断享有较大自由裁量权。

以“申请仲裁前财产保全”为关键字进行案例检索，全国范围内案例共260余篇，北京地区仅44篇并且绝大多数案例集中在2018年以后。[2]这也可以印证实践中申请仲裁前保全难度极大的判断。

（二）部分法院可能要求由仲裁机构转递仲裁前财产保全申请

根据《民事诉讼法》第101条第1款的规定，仲裁前财产保全由利害关系人向有管辖权的法院直接申请即可。但部分案例显示是由仲裁机构向法院转递仲裁前财产保全申请，在这个程序中仲裁机构的身份是“提请人”。

如（2015）奉民保字第5号民事裁定书载明，“提请人上海仲裁委员会在受理申请人谢国英与被申请人上海静业红木家具有限公司、陆芹明仲裁前财产保全案件中，根据申请人请求财产保全的申请，于2015年3月20日提请本院对被申请人上海静业红木家具有限公司、陆芹明的财产采取财产保全措施。”（2014）泉民保字第68号裁定书中，泉州市中级人民法院认为，“厦门仲裁委员会在收到当事人的仲裁前财产保全申请后提请本院进行财产保全符合法律程序。”

但是否必须由仲裁机构转递商事仲裁前财产保全申请，尚无明确规定，实践中的做法也不统一。我们检索到上海市、福建省的部分法院同样受理直接由当事人提出的仲裁前财产保全申请，并且由当事人直接提出保全申请的属于多数情况。

综上，对于商事仲裁前财产保全各地法院做法差异较大，有些法院不接受商事仲裁前财产保全申请、有些法院可能要求仲裁机构转递仲裁前保全申请材料等等。因此，在申请仲裁前保全之前应与仲裁机构和管辖法院提前进行沟通。

二、商事仲裁保全的管辖

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下称“《财产保全规定》”）第3条规定：“仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。”在我国仲裁机构没有财产保全的决定权，仲裁财产保全由仲裁机构提交给法院，仲裁机构在保全申请人与法院之间充当材料传递者的角色。仲裁机构不实质参与仲裁保全工作，当事人需要自行确定财产保全的管辖法院，仲裁机构仅依据当事人指示转递材料。

对于商事仲裁保全来说，管辖法院的判断是首先要解决的问题。对于仲裁保全的地域管辖一般不存在争议，但涉及级别管辖时存在特殊性。

《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下称“《执行工作规定》”）第11条规定：“在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行”。据此，商事仲裁财产保全由被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院管辖。

但《执行工作规定》的这一规定仅为原则性规定，在司法实践中，各地高院会根据当地实际情况对受理商事仲裁财产保全的管辖法院作出调整。江苏省高级人民法院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》第46条，“仲裁机构根据仲裁法第二十八条的规定，提请人民法院采取财产保全措施的，由财产所在地的中级人民法院按照民事诉讼法的相关规定和《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》办理。”《北京市法院执行局局长座谈会（第八次会议）纪要--关于仲裁裁决执行与不予执行申请审查若干问题的意见》规定，“仲裁前或者仲裁中申请财产保全的，由被保全财产所在地或者被申请人住所地中级人民法院管辖。”对于各地高院有特殊规定的，仲裁保全的管辖法院应以当地规定为准。

对于仲裁前保全应与仲裁中保全的级别管辖应是一致的，即原则上由基层法院管辖，但各地高院有特别规定的除外。（2015）三中民(商)保字第08121号案中，尽管仲裁前财产保全申请金额为15万元人民币，但根据北京高院的特殊规定管辖法院为北京市第三中级人民法院。（2016）苏01财保99号案，申请仲裁前财产保全金额为110万元，由南京市中级人民法院受理。

由于商事仲裁财产保全管辖法院存在较大的地域差异，在申请保全时，应与被申请人所在地或财产所在地法院咨询确定是否受理仲裁财产保全申请。

三、仲裁保全中的保全必要性审查问题

《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”《北京市高级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作若干规定（试行）》第7条，“[重点审查的内容]当事人申请提交财产保全的，人民法院应重点审查以下内容：（二）申请保全的理由是否合法。即是否存在因被申请人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或者难以执行的情况。”因此，除了对申请材料的形式审查外，审查申请保全的理由是否必要也是法院审查的重点之一。当存在以下情况时，法院有可能认为申请保全的理由不具有保全必要性。

（一）被申请人财力雄厚且保全金额较小

司法实践中，如果被申请人实力雄厚，而保全金额相对较小，法院则可能认为不具有保全的必要性。

比如，在某仲裁案件中，被申请人注册资本为人民币二十亿元，但申请人申请保全的标的额为人民币三百万元。法院认为，如果不能提交其他证据材料证明案件存在执行难的问题，则不具有保全的必要性。

（二）申请人对被申请人享有担保物权

如果申请人对被申请人享有担保物权或其他优先权，此种情况下，是否还有必要进行仲裁财产保全？有的法院办理仲裁保全认为，此种情况下没有保全的必要，若仍进行财产保全，有浪费司法资源之嫌。

关于首封法院与优先权法院对于担保物处置权的协调往往是执行实践中的一个难题，如不进行保全，优先权人可能难以顺利受偿。因此，从快速高效推进执行角度考虑，即使债权人享有担保物权或其他优先权，仍应努力与办理仲裁保全沟通力争保全相关财产。

四、仲裁保全与执行法院不一致的问题

《仲裁法司法解释》第29条，“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。” 据此，仲裁裁决执行的级别管辖为中级人民法院。但根据前文所述，商事仲裁保全原则上由基层法院受理。

由上，仲裁财产保全的管辖法院与仲裁裁决执行的管辖法院在大多数情况下可能是不一致的，保全法院与执行法院分离的现象比较普遍。这种不一致不构成法律上的障碍，但将导致工作量的增加，如往返查阅、信息核实等沟通成本大大增加，如果出现跨省、市执行，则还需要通过上级法院协调，不利于执行工作的有效推进。

财产保全是为终局裁决的执行服务的，是为了保障将来裁决的执行，因此对保全财产的处置要服从于终局裁决的执行，只要是为执行同一案件的裁决，其他执行法院应可以执行为该案件所保全的财产。

这种情况与诉讼中的诉前保全管辖法院类似。为了解决执行法院要执行其他法院诉前保全的财产的问题。《如何理解关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第31条第2款的批复》中规定，“在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提起。采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的，应当及时将采取诉前财产保全的全部材料移送有管辖权的受诉人民法院。”

在执行仲裁裁决时也可以参照此办理。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第7条第2款即采用了这一处理方式，“采取保全措施的人民法院与执行法院不一致的，应当将保全手续移送执行法院，保全裁定视为执行法院作出的裁定。”[3]

注释：

[1] 《仲裁法》第28条，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”

[2] 案例检索数据截至2020年9月，使用中国裁判文书网、无讼等法律数据库。

[3] 《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第7条第2款，“申请撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决案件司法审查期间，当事人、案外人申请对已查封、扣押、冻结之外的财产采取保全措施的，负责审查的人民法院参照民事诉讼法第一百条的规定处理。司法审查后仍需继续执行的，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施；采取保全措施的人民法院与执行法院不一致的，应当将保全手续移送执行法院，保全裁定视为执行法院作出的裁定。”

之七：诉前财产保全案件的大数据分析及如何认定“情况紧急”

诉前财产保全具有及时、高效、强制等特点，但实践中法院对诉前财产保全采取相对保守和谨慎的态度，支持的诉前财产保全申请数量非常少，加之诉前财产保全关键要素“情况紧急”的判断不十分明确，使得申请诉前财产保全的难度非常大。本文对诉前财产保全案件进行大数据分析，从实践和规范两个层面分析如何认定 “情况紧急”，希望对于申请人申请诉前财产保全有所帮助。

一、诉前财产保全案件的大数据分析

以“申请诉前财产保全”为案由，在中国裁判文书网进行检索，[1]共检索到案例95,000余篇，通过整理分析，我们发现法院办理诉前财产保全案件存在以下特点：

（一）诉前财产保全案件的数量处于上升趋势

在2014年时，裁判文书网收录的全国范围内诉前财产保全案件仅175件，到2019年时这个数据已经达到近46,000件，尤其是2018年到2019年，诉前财产保全案件数量有一个大幅的提升。截至2020年9月份，诉前财产保全案件的数量已经超过41,000件。

在全国法院受理诉前财产保全案件总数大幅上升的背景下，各地法院的受理数量基本都呈现上升趋势。其中，北京市、上海市、广东省法院受理诉前财产保全案件数量的趋势如下图，虽然北京法院在2018年前受理的诉前财产保全案件较少，但从2019年开始受理数量有了大幅提升，远超上海和广东。上海法院受理数量最早开始提升，但一直处在一个较低的水平。

（二）诉前财产保全案件所占比例仍然较小

虽然诉前财产保全案件的数量在近几年大幅上升，但在法院受理案件中所占的比例仍然处于一个较低的水平。以北京市为例，北京市高级人民法院下辖部分法院2019年受理诉前财产保全案件占民事案件及民事执行案件的比例如下图所示，受理比例基本在1%左右波动，其中朝阳区法院与石景山区法院受理比例最低，仅略高于0.2%。

（三）在地域上，山东地区法院受理的诉前财产保全案件数量最多

2014年至今，山东省是唯一一个受理诉前财产保全案件超过一万件的省份，数量超过17,000件；并且山东省受理诉前财产保案件的数量全远高于其他省份，除山东省外尚无其他省份受理超过一万件诉前财产保全案件。在山东省内，则以临沂中院、青岛中院辖区内受理的诉前财产保全案件最多。直辖市中，则以北京地区法院受理的诉前财产保全案件最多。

（四）在审级上，诉前财产保全案件多由基层人民法院受理

95,000件诉前财产保全案件中，由中级人民法院受理的约为1,200件；由高级人民法院受理的不足20件，约99%的诉前财产保全案件由基层人民法院受理。但如前文所述，即使在基层人民法院诉前财产保全案件所占比例也是极低的，基本不足1%。

通过对法院受理诉前财产保全案件情况的分析可知，虽然案件数量在近几年处于大幅上升的状态，但所占比例仍然非常低，法院出于各种主、客观条件限制的考虑，当事人申请诉前财产保全仍存在较大难度。

二、实践层面，如何认定诉前财产保全中的“情况紧急”?

《民事诉讼法》第101条第1款规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”

根据该条规定，申请诉前财产保全的关键在于是否符合“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”这一条件。但是司法实践中，人民法院在审理诉前财产保全申请时，并不会对是否符合“情况紧急”进行论述。而是直接表述申请是否符合法律规定，然后作出裁定。

例如，（2019）京财保12号案中，北京市高级人民法院为“本院经审查认为，申请人江苏银行股份有限公司北京分行营业部的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条第一款规定，裁定如下：冻结被申请人名下价值若干的财产。”（2019）苏财保2号案中，江苏省高级人民法院也使用了同样的表述方式，“本院经审查认为：宁夏申银特钢股份有限公司的申请符合法律规定。”

在人民法院出版的《民事诉讼文书样式》一书中，诉前财产保全民事裁定书裁判理由部分的表述为，“本院经审查认为，……（写明采取财产保全措施的理由）。”[2]没有对采取财产保全措施的理由进行展开论述，因此，实践中仅以“申请符合法律规定”作为采取财产保全措施的理由，但这样的做法无疑增加了当事人了解司法尺度的成本，使得当事人难以把握到底能不能提出诉前财产保全申请、如果提出申请能否得到人民法院的支持。

三、规范层面，如何认定诉前财产保全中的“情况紧急”?

目前，在规范层面鲜有直接涉及“情况紧急”认定的法律法规。深圳市中级人民法院在2019年1月30日印发的《深圳市中级人民法院办理诉前财产保全案件的指引》（以下称“《深圳诉前财产保全指引》”），其中列举了多种构成“情况紧急”的情形，能够作为当事人申请诉前财产保全的参考。

《深圳诉前财产保全指引》第10条规定，“【情况紧急的情形】有下列情形之一的，可以认定构成‘情况紧急’：（一）被申请人已被其他债权人起诉、仲裁，案件正在审理或者已经被裁决承担责任；（二）被申请人的部分财产或者全部财产已被其他债权人申请法院保全；（三）被申请人名下与本案争议有关的财产正在不动产管理、工商管理等部门办理过户手续，如房产登记中心出具的查册表中房产登记状态为‘交易中’；（四）申请人提交了被申请人与他人签订的可能损害申请人利益的有正当、可信渠道来源的合同、协议、会议纪要、函件等书证材料；（五）申请人提交了当地公安、管委会、村委会证明或视频等证据证明被申请人正在转移财产、搬运设备，被申请人存在企业负责人失联、停产、工人聚集讨薪或供应商聚集追讨货款等，财产可能随时被转移的情形的；（六）申请保全的财产已经抵（质）押给申请人并办理了抵（质）押登记手续的，原则上不认为构成情况紧急。但申请人申请保全的财产范围不限于抵（质）押财产且抵（质）押财产的价值不足以清偿全部债权或者该抵（质）押财产已被其他法院保全在先的，不影响情况紧急的判断；（七）其他可以认定为情况紧急情形的。”

针对该条款有以下几处值得注意：第一，虽然《深圳诉前财产保全指引》详细规定了符合“情况紧急”的情形，但在深圳法院受理的诉前财产保全案件中，仍然使用“申请符合法律规定”作为支持保全申请的理由，并不会直接引用《深圳诉前财产保全指引》的规定，法院如何适用该指引仍不明确；

第二，该条除明确列举了多种属于“情况紧急”的情形外，还规定了“申请保全的财产已经抵（质）押给申请人并办理了抵（质）押登记手续的，原则上不认为构成情况紧急”，这也与我们办理案件的经验基本相符，对享有担保物权的财产申请财产保全，一般会被法院认为不符合“情况紧急”的条件；

第三，注意运用兜底条款，某些未直接列明的情况也可认定为“情况紧急”，比如实践中如果被申请人存在被法院列为失信被执行人的，一般也可以认定属于“情况紧急”；最后，虽然《深圳诉前财产保全指引》由深圳中院印发，但在其他法院提出诉前财产保全申请的申请人，也可以此为参考对案件是否构成“情况紧急”进行判断，并且进行有针对性的证据收集以增加申请成功的概率。

注释：

[1] 通过其他法律数据库进行检索，如威科先行、无讼等，所得结果有较大差异。因此本文中数据以官方数据库内容为准，中国裁判文书网访问于2020年9月29日。

[2] 参见：最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组：《民事诉讼文书样式》，人民法院出版社，2016年版，第223页。

之八：超标的查封的司法认定及应对

申请财产保全过程中，因债权金额尚无生效法律文书确认，申请人从自身角度出发，为了确保全部款项执行到位，会尽量的多保全被申请人的财产，超标的查封也因此不断涌现。近几年，法院受理的超标的查封异议案件数量逐年上升，2019年已经达到近2000件。[1]本文中，我们将以实际办案经验并结合法律规定，分析超标的查封的司法认定及如何应对超标的查封。

一、查封标的额的审查

对于诉讼财产保全来说，因债权数额未经生效判决确定，因此查封的标的额往往以申请人所申请的数额为准。但在认定是否构成超标的查封时，除了当事人申请保全金额，法院还会将折旧、变现成本、执行费用等纳入考虑范围。

《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》（2014）第51条，“查封、扣押被申请人财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。”内蒙古高级人民法院也出台过类似规定。[2]

最高人民法院同样持此观点。在（2013）执复字第6号裁定书中，最高人民法院认为，“关于本案超标的查封的问题。本案单纯从标的物的评估价格看，确实超过执行标的数额，但是否应解除超过部分的查封，还应结合案件具体情况来确定。执行法院有权考虑执行标的应包括的迟延履行利息、被执行人欠缴的土地使用权出让金、各种税费和执行费用、拍卖佣金、拍卖标的物过户费等，以及在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素。” 类似观点参见（2017）最高法执复18号案。[3]

二、评估的必要性及对评估价格的折价调整

（一）认定超标的查封是否必须对标的财产价值进行评估，法院有一定的自由裁量权

对于诉讼财产保全裁定执行中，确定查封、冻结财产的价值数额问题，是否需双方共同委托或由人民法院指定的司法鉴定机构来进行评估，目前法律、司法解释并无明确规定。[4]实践中做法也不统一，基本属于法院自由裁量权范围之内。

（2015）执复字第54号中，最高人民法院认为，认定超标的查封必须进行评估，否则属于认定事实不清，“本案于2015年7月立案执行，现被执行人创新书店主张超标的查封，海南高院应当立即对案涉房产进行委托评估，根据委托评估价格认定是否存在超标的查封情形。目前，案涉房产尚未委托评估，海南高院即认定本案不存在超标的查封，亦构成认定事实不清。”

（2015）执复字第12号案中，最高人民法院则认为，可通过其他信息对标的财产价值进行评估，评估不是必须的，“关于查封标的物价值的判断，如果没有进行评估，可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据。”

（二）以拍卖折价规则对评估价格进行调整

在超标的查封的认定过程中，法院除了会考量多种因素对执行标的进行调整外，对于保全财产的评估价格也会进行折价调整。按照拍卖折价规则对评估价进行调整是较为常见的。

《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条，“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”

（2015）执复字第12号案中，最高人民法院认为，“被查封的金福地花园及海运花园评估价值共计2.528018亿元，依据评估拍卖的相关规定，首次拍卖以评估价的80%作为保留价，每次拍卖可再降低20%，如果对查封标的物实行三次拍卖，变现价值可低至1.6亿元左右。而王嘉庸的债权本金1亿元及利息、迟延履行利息的总额，与查封的房地产、冻结的100万元股权价值基本相当，因此，本案不存在明显超标的查封、冻结。”

三、不支持超标的查封请求的情形

法院除了对查封标的额和财产评估价进行调整外，如果存在轮候查封或保全财产设定了优先受偿权等情形，也会影响法院对超标的查封的认定。

（一） 轮候查封的应剔除在先保全数额，再认定是否构成超标的查封

《重庆市高级人民法院关于在财产保全工作中合理估算保全标的额的指导意见（试行）》（以下称“《重庆意见》”）第10条，“轮候的保全措施，不属于明显超标的额保全，但有证据证明扣除在先保全数额后的剩余被保全财产价值明显超标的额的除外。”湖南高院、深圳中院等都出台过有关规定。[5]

实践中，这一做法也得到最高人民法院的支持。（2014）执复字第25号案中，最高人民法院认为，“根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。甘肃高院02号异议裁定关于轮候查封措施的“查封效力尚未显现”的认定并无不当。同时，甘肃高院对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封属于诉讼保全措施，在性质和效力上属于临时性措施，主要目的是防止兰通公司转移财产，在客观上并未对保全的标的进行处置。退一步讲，即便本案将来进入执行程序，且甘肃高院在本案中对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封转变为正式查封，进而发生正式查封的法律效力，所查封的两宗土地使用权变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。鉴于此，甘肃高院冻结兰通公司名下三个银行账户存款合计1.819058万元的措施不构成重复保全，兰通公司关于甘肃高院对其实施了超标的保全的理由与事实不符，且于法无据，本院不予支持。”

（二） 保全财产上设定优先受偿权的，应剔除相应数额再认定是否构成超标的查封

《湖南规程》第16条第2款，“被保全财产上有抵押、质押或者其他优先受偿权的，计算保全财产的价值时，应当剔除被保全的财产上抵押权、质权和留置权等优先受偿权债权的金额。”《重庆意见》第11条，“被保全的财产上已经设定有质押、抵押，或者其他债权人享有建设工程价款优先受偿权的，应当扣除优先受偿金额后估算保全标的额。”

实践中，最高人民法院亦支持此种做法。（2015）执监字第38号中，最高人民法院认为，“关于超标的查封问题。本案中，三明中院在查封财富花园在建工程时，该工程已经全部抵押给中国工商银行股份有限公司尤溪支行，且永龙公司、张河淦当时并未提供有关证据材料证明扣除抵押债权后查封的在建工程价值，因此，执行法院的查封并无不当。”类似观点参见（2015）执复字第51号案。[6]

（三） 当保全标的不便分割时，会影响法院对超标的查封的认定

目前并无法律明确规定当保全标的不便于分割时是否还构成超标的查封。实践中，我们检索到案例中有法院以保全标的物不便分割为由对标的物进行整体查封，也有执行法官会协调有关部门对标的财产所有权进行分割处理。当事人应积极与执行法官进行沟通，以争取对自己有利的结果。

（2013）执复字第6号中，最高人民法院认为，“同时本案标的物“富龙大酒店”为在建工程，根据规划不应、也不便于分割处理。至于被执行人擅自处分的和其他法院处分的部分房产从拍卖标的中剔除，是基于被执行人法定代表人陈敏富违规办理产权登记而引起，鉴于已成为既成事实，难以处理，故从拍卖标的中扣除，并不表明拍卖的在建工程是适宜分割的标的物。因此，本案执行法院整体查封及整体处置标的物并无不当。”

四、超标的查封的应对

（一） 被申请人角度

对于被申请人来说，如果自己的财产被法院超标的查封，首先要确定导致超标的查封的原因，是因为法院出具的保全裁定导致的，还是某个执行行为导致的，并在此基础上提出有针对性的异议或复议申请。如果法院认定不构成超标的查封，则可以考虑通过提供反担保或者申请变更保全标的物，避免核心财产被查封，影响企业正常经营。

1. 对保全裁定提出异议为复议案件，对具体执行行为、执行标的提出异议为执行异议案件

在人民法院作出的财产保全裁定中，有些会直接载明保全的具体财产；有些仅载明保全标的额，具体保全哪些财产则由执行部门在具体执行中确定。如果发生超标的查封，对于前一种情况应提出复议，对于第二种情况则应当提出执行异议。

最高人民法院在（2016）最高法执复73号案中也强调过这一区分，“由于本案为昆泰公司对具体的查封行为而非概括保全裁定提出异议，应立执行异议案件进行审查。河北高院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定对本案进行审查处理，并告知当事人有申请复议的权利，是正确的。但其立复议案件案号即（2016）冀执复123号执行裁定不当，应更正为异议案件案号。本院因袭河北高院案号，对崇建公司的申请立为（2016）最高法执监399号案件。在了解相关情况后，本院已将案号更正为（2016）最高法执复73号，并按照复议程序进行审查。”

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下称“《财产保全规定》”）第25条第1、2款，“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。对保全裁定不服申请复议的，人民法院经审查，理由成立的，裁定撤销或变更；理由不成立的，裁定驳回。”据此，对于保全裁定不服而申请复议的时间非常短，仅有5天，需要当事人迅速作出反应，避免因期限延误导致维权失败。

实践中有案例认为，当事人未对保全裁定提出异议，视为对保全措施的认可。江西省高级人民法院在（2014）赣执复字第38号案中认为，“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条关于财产保全的规定，当事人未提出保全申请时，人民法院也可依职权裁定采取保全措施。南昌中院作出（2012）洪民二初字第165-1号民事裁定后，被告张伟平、周丹未提出复议，视为对保全措施的认可。至今，南昌中院保全查封该24套非住宅商铺未有错误，并非申请复议人周丹所称枉法裁定。”

《民事诉讼法》第225条，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”[7]

因具体执行行为导致的超标的查封，则可以向负责执行的人民法院提出书面异议，对异议结果不服还可以进行一次复议。对于执行行为、执行标的的异议，在执行程序终结前都可以提出异议，时限也相对宽松。

2. 法院认定不构成超标的查封的，可以提供反担保或者申请变更保全标的物

《民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。” 《民诉法司法解释》第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”《财产保全规定》第22条，“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。”

如果提出的复议或执行异议都未获得法院支持，被申请人可以提供反担保或者申请变更保全标的物，避免核心财产被查封，影响企业正常经营。

（二） 申请人角度

《民事诉讼法》第105条，“保全错误补救，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因超标的查封而产生纠纷的案由为“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”属于侵权责任纠纷下的二级案由，适用一般侵权责任过错归责原则。(2016)最高法民申2100号案中，最高人民法院认为，“从立法本意上看，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。……该条法律规定的‘申请有错误’，应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。即法律规定的申请财产保全错误损害赔偿责任，应当适用一般侵权责任过错归责原则。”

对于申请人来说，虽然出于保障执行的目的往往希望尽量多的保全被申请人财产，但若存在明显超标的查封的，将可能导致赔偿责任产生。申请人应在申请财产保全时尽可能收集拟保全财产的信息，准确判断财产价值，避免出现超标的查封的情况；同时，基础诉讼也要扎实，如果出现败诉情况，将增加承担超标的查封责任的风险。

注释：

[2] 《内蒙古自治区高级人民法院关于规范保全工作的指导意见（试行）》第十七条规定，“查封、扣押被申请人的财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。”

[3] （2017）最高法执复18号案中，最高人民法院认为，“是否存在超标的额查封，应当在执行标的和查封标的的价值之间衡量。复议申请人提出应执行金额为3.7亿元，超标的额查封价值近6亿元的土地，但未提供相应的证据予以证实，且本案执行证书确定的执行标的为5.05亿元的特定物业转让基本价款，以及溢价款、迟延违约金、律师费、执行证书公证费、其他合理费用。故复议申请人主张的应执行金额3.7亿元和无证据证实的超标的额查封的事实和理由难以成立，本院不予支持。”

[4] 参见：（2017）最高法执复14号裁定书，“是否存在超标的额查封，应当在执行标的和查封标的的价值之间衡量。复议申请人提出应执行金额为3.7亿元，超标的额查封价值近6亿元的土地，但未提供相应的证据予以证实，且本案执行证书确定的执行标的为5.05亿元的特定物业转让基本价款，以及溢价款、迟延违约金、律师费、执行证书公证费、其他合理费用。故复议申请人主张的应执行金额3.7亿元和无证据证实的超标的额查封的事实和理由难以成立，本院不予支持。”

[5] 《湖南省高级人民法院关于财产保全案件的办案规程》（以下称“《湖南规程》”）第16条第3款，“被保全措施为轮候查封、冻结的，计算保全财产的价值时，应当剔除顺位在先的其他有权机关的查封、冻结和轮候查封、冻结的财产价值额。” 《深圳市中级人民法院办理诉前财产保全案件的指引》第24条，“【轮候】轮候的保全措施，不属于明显超标的额保全，但有证据证明扣除在先保全数额后的剩余被保全财产价值明显超标的额的除外。”

[6] （2015）执复字第51号案中，最高人民法院认为，“关于已设定抵押的三处土地使用权，因不排除保全申请人通过强制执行受偿的可能，云南高院应当通过预估土地价值及核减抵押贷款金额，查明该部分土地剩余价值，进而对是否构成超标的查封作出认定。”

[7] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第6条第1款，“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”