恶法非法，对“恶”的宽容本身就是一部法最大的罪恶

以下内容转自“儿童权利在线”公众号，由儿童保护专家佟丽华老师主笔。深入剖析了8月8日十三届全国人大常委会二次审议的未成年犯罪法草案的”致命“缺陷。

希望能够以此分析能够让全社会高度关注的低龄未成年人犯罪问题得到有效的解决，法律面前应人人平等，那些未成年的恶魔必须受到应有的惩罚！不应该让那些无辜受害的孩子们白白受害！

我20多年关注我国的未成年人保护和犯罪预防工作，也带着强烈的使命感和责任感参与了这次未成年人保护法和预防未成年人犯罪法的很多修订工作。认真看了最新发布的预防法草案，不得不说，这部法律草案存在着“致命”缺陷。

犯罪的年龄越来越低！

我至今难忘五年前我们中心办理的一起法律援助案件。母亲带着5岁的儿子和19个月大的女儿在西客站等车。母亲去接热水的空档，一个年龄仅13岁就浑身劣迹的少年，当着5岁哥哥的面，强行抱走女孩，在车站外的草坪里强奸并扼死了女孩。

这不是简单的个案，我们简单整理了08年以后40多起不满14周岁未成年人犯罪的案件，很多案件都触目惊心。

有些少年残忍杀害父母。

2019年3月，江苏盐城一名13岁男孩因要钱与其母亲发生争吵，用菜刀砍死母亲后逃跑；

2018年12月，湖南衡南县13岁少年用锤子先后将父母锤伤并逃离，致其父母因伤势过重而死亡；

同样是2008年12月，湖南沅江市12岁少年用菜刀砍杀母亲，手段残忍。

有些少年残忍伤害同学或他人。

2016年8月，广西岑溪市13岁少年威逼3个小孩讲出家中钱财位置，后害怕事情败露，将3名幼童残忍杀害；

2015年10月，湖南邵阳市3名中小学生入室抢劫至宿舍楼，用木棒殴打一名52岁女教师，并用布条堵住其嘴巴，终致女教师死亡；

2014年6月，河北张家口市一8岁男孩被11名同校学生围殴致死，11名少年均未满14周岁。

有些少年长期混迹社会、盗抢成性。

北京丰台司法机关破获一起案件，三位少年，均未满14周岁，以前多次实施盗窃、抢夺行为，公安机关抓获后，因年龄问题均未处理。后又在电信营业厅以购买手机为由骗取店主拿出手机，趁店主不备拿着手机逃窜出店，先后作案十多起。全国各地都发现一些盗抢成性的少年案件。

我们近几年又办理多起未成年人实施的“仙人跳”案件。

一些15岁左右的少年，结成团伙，打着“处女”的幌子在网上招嫖，事后以嫖客强奸了幼女名义敲诈勒索，在一起案件中因暴力勒索造成嫖客死亡的严重后果。

图片来源：网络

低龄未成年人犯罪不仅严重侵害了其他未成年人的合法权益，导致很多严重校园欺凌案件无法处理，也助长了这些低龄未成年人自身的主观恶性，促使他们更加藐视社会规则，容易走上更严重的犯罪道路。

对于这部分未成年人，当前面临的最大制度性难题是如何对其教育矫治、预防其再次实施严重的犯罪行为。

预防未成年人犯罪法一审、二审的变化

在2019年9月初，当了解到要删除预防法草案最有意义的“收容教养司法化”一章内容后，我给一位副委员长写信，信中开篇就说，“当前在司法实践中面临一个巨大难题是，13岁少年杀了人或者屡次盗窃，到底怎么办？鉴于这个问题的严重性，恳请您在本次《预防未成年人犯罪法》修订时给以关注。”

欣慰的是这位副委员长看信后做了批示，表示重视；

遗憾的是全国人大常委会一审前将草案中“收容教养司法化”一章全部删除，让这部法律草案失去了灵魂。

为什么说预防法删除“收容教养司法化”的内容后失去了灵魂？

为什么说当前公布的预防法草案存在“致命”缺陷？

当前预防未成年人犯罪面临的最大难题就是因刑事责任年龄不够的未成年人犯罪案件，到底怎么办？

这是司法实践中的难题，也是整个社会最关注的问题，如果法律不能给出制度性的解决方案，如果预防法不能有效预防这些未成年人再次犯罪？那这样的修订有什么意义？

我2019年9月初给这位副委员长信中开篇就提出的问题一语成谶。

10月20日，在大连发生了一起13岁男孩杀死10岁女孩的恶性案件，案件在10月25日经媒体报道后引发社会广泛关注。

巧合的是，全国人大常委会10月26日第一次审议预防法修订草案；

尴尬的是，预防法一审草案针对这种13岁未成年人杀人的案件竟然没有预防制度。

日前，该案民事诉讼一审宣判，行凶少年蔡某某父母被判公开赔礼道歉，赔偿损失128万余元。这一结果，被害女孩琪琪的家人等了整整快十个月。

2020年8月初全国人大常委会二次审议了预防法修订草案，8月17日公开发布的征求意见稿第四十五条对此作出了一项原则性规定，分为三款：

1. 未成年人有刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的,经专门教育指导委员会评估,公安机关可以决定将其送入专门学校接受专门教育。

2. 省级人民政府应当结合本地的实际情况,至少确定一所专门 学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所,对前款规定的未 成年人进行矫治教育。

3. 前款规定的专门场所实行严格管理,司法行政、公安等部门应当予以协助。

对预防法二审修订草案的8个问题

预防未成年人犯罪法二审稿第45条的规定存在诸多缺陷，对此我提出8个问题，希望大家关注。

问题一：预防未成年人犯罪是精细活儿，不能“囫囵吞枣” 。

预防未成年人犯罪的基本原则是分级分类采取有针对性的预防措施。专门学校也就是传统的工读学校面对的主要是有严重不良行为的未成年人。

比如结伙斗殴、辱骂、殴打他人等,但收容教养面对的是实施了犯罪行为但不满刑事责任年龄不予处罚的未成年人，比如杀人、强奸、盗抢等。两类人在主观恶性、行为危害程度、教育矫治措施等方面都存在本质的区别，现在“囫囵吞枣”，都用一个专门教育制度，不仅不是精细化的分级分类预防，而是“大锅烩”，把杀人、强奸等实施了犯罪行为和一般打架斗殴的未成年人放到一个制度中。

这种“囫囵吞枣”的制度设计必然出现以下后果：

抹杀近些年来专门学校淡化其“坏孩子”标签、强化其教育属性的努力；

两类人群互相感染，主观恶性严重的低龄未成年人带坏那些有严重不良行为的未成年人；

父母更不愿意把有严重不良行为的未成年人送到专门学校。

问题二：模糊的语言掩饰了制度设计的一个关键问题，必将导致难以落实。

对实施了犯罪行为但不满刑事责任年龄未成年人的专门教育，是否限制其人身自由？

法律草案只规定要对“专门场所实行严格管理,司法行政、公安等部门应当予以协助。”但怎样的严格管理？司法行政和公安如何协助？草案均没有具体规定。对于那些已经实施了杀人、强奸、长期盗抢等犯罪行为的低龄未成年人的教育矫治，如果不限制某种程度的人身自由，很难实现矫治目的；但如果限制人身自由，就需要司法机关最好是法院而非公安机关作出决定。

遗憾的是，预防法草案只规定了要实行“严格管理”，这是一种制度设计吗？怎样属于合法的严格管理呢？说实话，我真的不知道如何落实。

问题三：这种规定与我国近些年来保障人权的努力相悖。

最近一些年来，我国相继废除了收容遣送、劳动教养、收容教育等制度，之所以废除这些制度，就是要限制公安机关决定对公民施以限制人身自由的处罚措施，除行政拘留的行政处罚和刑事拘留的强制措施外，将限制人身自由的权力交给检察院和法院，通过司法程序以最大限度保障人权。

联合国儿童权利公约和我国未成年人保护法都强调了最有利未成年人的保护原则，要对未成年人给予特殊、优先保护。

那么，针对成年人都已经取消的公安机关决定限制人身自由的权力，为什么要在未成年人身上实施呢？

要特别强调的是，联合国《儿童权利公约》第三十七条最后一项规定：“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助，并有权向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议，并有权迅速就任何此类行动得到裁定。”

在上述针对实施了犯罪行为但因不满刑事责任年龄不予刑事处罚未成年人的所谓专门教育，如果是限制人身自由，那显然应该由法院作出裁判。

问题四：不可避免将出现“冤假错案”。

这种特定专门教育的前提是该未成年人实施了刑法规定的犯罪行为，但是否实施了犯罪行为？是否情节轻微不需要这种特定的专门教育？是否有法定的从轻、减轻情节？需要给予多长时间的这种特定专门教育？

对达到刑事责任年龄的人而言，会在有律师提供法律帮助的前提下，根据刑事诉讼法的规定由相关司法机关审慎决定。但如果只是简单的规定由“公安机关决定”，既没有权力的制衡也没有程序的保障，那难以避免权力的滥用，难以保障这些低龄未成年人的合法权利。

问题五：专门学校必将面临缺乏矫治措施的难题。

有人会说草案没有规定要限制人身自由啊，你所说的关于限制人身自由的各种弊端应该不存在啊。但这恰恰是本法缺陷的“致命”之处之一。

法律只规定了要“严格管理”，没有规定限制人身自由，那么都有哪些严格管理措施呢？

法律没有列明。这必将导致未来司法实践中专门学校针对这类未成年人不知所措的局面。不限制人身自由难以管教、难以实现矫治目标；限制人身自由可能违法甚至受到处罚。那专门学校针对这类未成年人如何矫治呢？

问题六：公安机关将面临两难选择。

草案第四十七条规定，“未成年人及其父母或者其他监护人、法定代理人对本章规定的行政决定不服的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”可以预见，公安机关未来一定会面临一个两难局面：决定送专门学校，将面临大量的行政诉讼；不决定送专门学校，如果该未成年人再实施严重犯罪，可能受到责任追究。也就是说，将这种复杂的问题只简单的授权公安机关决定，对公安机关的工作也是一种挑战。

问题七：寄希望于刑法“恶意补足”是一种不教而诛的不负责任态度。

当前社会高度关注这一问题，很多人都在呼吁要降低刑事责任年龄，也有人开始在研究“恶意补足年龄”的问题。我并不是简单反对降低刑事责任年龄或者“恶意补足年龄”的制度设计。

我的核心观点是，我们首先要有预防犯罪的制度设计，对于预防犯罪的制度依然难以解决的，再考虑“恶意补足年龄”的制度。没有有效的预防犯罪的基础制度，对这些低龄的未成年人直接适用“恶意补足年龄”的制度，是不教而诛，对这些未成年人是不负责任的。

问题八：专门教育指导委员会到底是啥？

草案规定了专门教育指导委员会，这个委员会看似权力很大，有权决定送有严重不良行为的未成年人到专门学校接受教育，有权对实施犯罪行为但不满刑事责任年龄的未成年人进行评估，那么这个委员会是常设机构还是松散组织呢？

历史上我们曾经有劳动教养委员会，是否送劳教应该由该委员会决定，但其实真正作出决定的就是公安机关。这个委员会的性质、职权、人员构成是怎样的呢？遗憾的是，法律都没有明确。

我对预防法草案以及上述条款提出8个问题，之所以说预防法草案存在“致命”缺陷，是因为这个缺陷确实非常严重。

简单归纳是：

如何预防低龄未成年人犯罪是本法的灵魂，是这部法律必须要解决的问题，如果不能解决这个问题，那这部法律就缺少了灵魂；预防低龄未成年人犯罪关系到很多人的生命福祉，如果缺乏有效的预防制度，那因犯罪会导致更多人失去生命或者受到严重伤害。

草案作出上述规定是嫌弃“收容教养”这个名称。很多人认为既然国家已经取消了收容遣送、劳动教养、收容教育等制度，“收容”、“教养”两个词都应该属于被废弃的旧制度，新的立法怎么能够把废弃的两个词纠集到一起呢？

所以现在做法是废弃了这个看似碍眼的“收容教养”制度名称，但将决定某种程度限制人身自由的权力授予了公安机关，并且这种限制人身自由可能是几个月、甚至几年时间。所以这是表面名称的进步，实质内容的倒退。

建议与希望

改革的建议并不复杂，针对严重不良行为的未成年人以及低龄犯罪未成年人设计两种不同的制度：专门教育和强制教育。

专门教育由教育行政部门负责承办，主要是教育矫治有严重不良行为的未成年人，由教育行政部门决定，司法机关配合；

强制教育由司法行政部门负责承办，公安机关对涉嫌实施了犯罪行为但不够刑事责任年龄的未成年人提出意见，由检察机关审查后决定是否移交人民法院，是否送强制教育以及多长期限由人民法院决定。

要说明的是，开展强制教育制度，各省几乎都不需要再单独建设新的场所，各省原来一般都有未成年人劳教所，场地都是现成的，原来实施严重犯罪但因为刑事责任年龄不够不予处罚的未成年人，一般也都是送未成年人劳教所进行教育矫治。

所以在废除了劳教制度以后，针对收容教育对象，建立强制教育制度是顺理成章的事情。

欣慰的是，在全国人大常委会二次审议时，很多委员意识到了当前这一问题的严重性。全国人大副委员长曹建明、全国人大常委汪鸿雁等人都明确提出了收容教养和专门教育两种制度的差异，也都明确提出了“收容教养”司法化的改革方向。

我们期待，这次预防未成年人犯罪法修订，能够为解决这一社会难题提供有效的制度性解决方案，以促进和保障更多未成年人健康成长。

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